二、内容上对“发现程序”的扬弃
（一）价值
发现程序是当事人藉此相互索求信息并从那些未介入纠纷但可能具有相关信息的他人那里索求信息的一个正式程序。是美国审前实务中的核心机制。[12]虽然学界对它的理解不仅来自其对公正的追求，有是甚或更多时候是与其声名狼藉的成本和滥用相联系的，[13]但是，“在促进公正方面，它的确具有无可比拟的帮助价值。它在法律领域中的作用就像外科医学中的X光一样；如果它能够被充分延伸适用并且使其方法简化，那么作为机会赌博的诉讼将会大大终止。”[14]这种对公正的追求体现为旨在探知真相的“证据和争点整理”以及与此相应的对案件的终极处理（和解），这恰是审前活动要实现的功能。
整理争点就是要通过两造的诉答和初步辩论使当事人对争议的事实和法律进行初步的诉讼观点的交换，为案件审理确定基本框架。发现程序使当事人获得了搜集证据的权利，于给诉讼人提供一个审判前全面整理所有相关证据的机会，透过证据开示双方当事人及诉讼代理人协议、简化争点，能使两造的争点集中，排除一些不必要的争点及基于该项争点之上的证据调查。不但有利于随后开庭审理中法官集中精力调查两造的主要争点事实，提高法院审理的效率，使两造集中就主要争点为辩论，法院基于该项辩论而为裁判；亦增加两造对于裁判的预测可能性，使案件事实更有可能接近客观真相，从而提升当事人对于法院裁判公正的信服度。[15]
就促进和解而言，中国自古就有厌讼的观念，西谚亦云：“瘦的和解胜于胖的诉讼”(Ein mager Vergleich ist besser ais ein fetter Prozess)[16]，足见中外民众皆恶诉累。“私人间之纷争，任由纷争当事人自治地解决最为适当，但不能期待必能解决，倘不能自治地解决而令其纷争不已，终必诉诸暴力，将严重影响社会秩序之维持，为解决此等纷争，故有民事诉讼制度。若其不能解决私人间之纷争，即无设此制度之意义。”[17]可见公正的诉讼程序要求纠纷得到及时化解，发现程序增强了程序的透明性和公开性，“如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么这就会由于使双方当事人对案件的可能结果形成一个更准确、(一般而言从而也是)范围更小的估计而有利于和解。”[18]
（二）移植存在的障碍
尽管发现程序，就其价值而言，具有强大的吸引力，也因此为美国大多数州所采纳。[19]但是，笔者认为中国不宜简单复制其模型或基本样式，原因有以下两方面：
1、发现程序固有缺陷
在美国，法院对发现程序的规定通常都采取自由灵活的开放性态度，一般不对其范围作过多的限制。根据《联邦民事诉讼规则》26条第一款的规定，凡是与正在进行的案件的诉讼标的有关并且不属于保密特权范围的任何事项都可以予以证据发现。换言之，欲发现的对象只要与案件的诉讼标的有关即可，而且除了证据可以发现，能够导出证据的信息等也可以发现。[20]这就引发了两个问题。
首先，发现程序假定事实总是静态的和可知的，而当前的很多法律问题和事实问题都是弹性化的和不确定的，我们不清楚究竟应当允许人们“发现”多少年以前的证据以及哪些证人或者多少文件应当被包含在正当的发现程序中，这就给某些律师滥用发现程序以实现自己的战术动机提供了可乘之机。律师可能提供超量文件，造成“文件雪崩”[21]，以回应证据开示的要求，希望关联性的信息变成大海捞针；或者以最狭隘的方式来阅读证据开示要求，同样在于希望隐瞒对其案件不利信息的披露。[22]以致当事人和律师不得不耗费大量时间和金钱，去“穿越那些笨重的、高昂的筛选文件程序，从而留下不仅是相关的而且会‘导向对于关联性的证据的证据开示’的材料”[23]，甚或因为无法忍受昂贵拖延的诉讼而接受不公平的和解。
