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“行规”的限度

  

  面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待,日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消费者,分别设置相应的法律规则。并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则。也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护。[8]这就是混合性规范得以产生的社会基础。


  

  二、混合性规范的类型


  

  下面谨以合同法为例进行说明。合同法中的混合性规范主要包括两种类型:其一,同一项法律规定,在商事合同关系中,其是属于补充性的任意性规范,允许商事主体在平等协商的基础上,排除其适用。但在民事合同中,该项法律规定属于强制性规范,就要体现侧重保护消费者或劳动者利益的公共政策,承担着维护社会公共利益的使命,绝对不允许民事合同的当事人作出不同于法律规定的约定。一旦当事人作出约定,排除该项强制性规范的适用,该约定即属于违反效力性禁止性规范而绝对无效的约定。其二,某一项仅适用于民事合同的法律规定,体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在合同中所作出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者利益的保护,自然允许,该项规定就对应着补充性的任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止。该项规定就对应着强制性规范。


  

  域外有相关立法例可资借鉴。依据《德国民法典》第766条的规定,为使保证合同有效,必须以书面做出保证的意思表示。因为“从很早的时候开始,保证对保证人而言就被认为是危险的,因此法律会告诫保证人提防这种危险。据此,对保证合同而言,不具备形式要件的约定是无效的,保证合同需要保证人书面形式的意思表示。没有以书面形式作出的保证是无效的。”[9]但依据《德国商法典》第350条的规定,商人可以不适用民法典第766条的规定而口头作出保证表示,只要在他一方系从事商行为。其理由首先是商事交易对于灵活性和形式多样性的更强烈需要;其次是商人自身保护的能力更强以及对他们保护的必要性也因此降低,特别是考虑到他们的交易和法律经验。所以在此要避免对私法自治强加过分的限制――这不仅仅是好的立法艺术的要求,而且考虑到基本法第2条第1款以及“禁止过度”的要求,甚至具有宪法必要性。[10]这就是前述第一种类型的混合性规范。



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