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完善软法机制,推进社会公共治理创新

  

  其四,减少一元化程序决策,推进协商式、审议式民主。硬法治理机制在决策方面的表现主要是一元化和单方性。许多重大问题往往是由党政“一把手”拍板(甚至是“拍脑袋”)决定,虽然在形式上也经过一定的会议讨论和票决,但是这种讨论和票决具有两方面的重大缺陷:一是会议参与人仅限于党委和政府及其部门负责人,社会公众、利害关系人和相关学者、专家及NGO、NPO人士难以参与;二是票决前缺乏各方面的充分讨论、争论、辩论和协商、妥协,其结果可能是以民主的形式确认个人专断或多数人暴政。而软法治理机制则特别强调公众参与、强调民主协商。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》对行政决策的民主化、科学化和规范化做出了专门要求:政府在决策前和决策过程中应向社会公众全面、准确、及时提供信息,保障行政相对人、利害关系人的知情权和参与权,保障决策反映人民群众的要求和意愿。最近,广东出台全国首部《政治协商规程(试行)》,明确规定了政治协商在决策程序中的重要位置。要求重大问题在党委决策之前,人大表决之前,政府实施之前必须通过各种途径和形式先进行政治协商。[21]当然政治协商只是协商、审议式民主的一种形式而非唯一形式。在行政决策和实际行政管理过程中,还需要运用协商、审议式民主的其他多种形式,如行政主体与行政相对人的协商、审议;行政部门间的协商、审议;地方政府间的协商、审议等。2007年7月8日,笔者曾在《法制日报》上发表一篇文章,就北京九仙桥拆迁补偿补偿安置方案实行票决民主提出不同意见,认为票决民主应以审议式民主为前提,否则可能导致“多数人暴政”。审议式民主要求共同体作出某种决策、通过某种方案前,应“通过座谈会、研讨会、听证会、审议会、论证会等形式不断地组织讨论、辩论,使相应决策、方案逐步由共同体少数人接受扩展到多数人接受,由多数人接受扩展到全体人接受。审议的过程实际是一个说服的过程:少数人说服多数人,多数人再说服尚未被说服的少数人,以最终达成一致。当然,审议的过程同时也是一个不断修改原决策、原方案的过程,使最终的决策、方案能平衡和照顾到方方面面的利益,最大限度地反映和体现不同利益群体人们的意志,包括少数人的意志”。[22]


  

  其五,减少和转变政府职能,建设公民社会。软法治理机制是与有限政府相联系的。有限政府意味着政府职能的限缩和向社会转移。政府职能的限缩与转移是矛盾的对立统一。政府职能的限缩并不意味着社会对公权力和公共服务的需求绝对减少,而是因国家公权力越来越向社会公权力转移,公共服务由国家提供越来越转变为由NGO、NPO等非国家组织提供而形成的公共治理模式。NGO、NPO虽然也需要凭借硬法运作,但调整NGO、NPO与相对人关系和NGO、NPO相互之间关系的规则更多地是软法。公民社会的治理虽然也需要凭借硬法,但维系公民社会基本秩序的是软法。如各种社会组织的自治章程、自律规则、市民守则、村规民约等。2008年汶川大地震和奥运会期间和之后,我国社会自发产生了大量的志愿者组织,这些志愿者组织的活动虽然也有少量硬法规范调整,但大量地是由这些组织自己制定的相关规则或其在运作实践中逐步形成的相关规则调整的,即由软法规范调整的。


  

  我国自改革开放以后,特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以后,行政管理范式不断创新,软法治理机制在整个社会公共治理中具有了越来越重要的地位,发挥着越来越大的作用。[23]


  

  三、软法与纠纷解决机制创新


  

  日本京都大学法学部教授棚濑孝雄在其所著《纠纷的解决与审判制度》一书中将纠纷解决过程的类型分为“根据合意的纠纷解决”(合意解纷型)与“根据决定的纠纷解决”(决定解纷型)。“所谓‘根据合意的纠纷解决’,指的是由于双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。一个典型的例子就是当事人或利害关系人通过自由的讨价还价达成了合意,从而终结纠纷的谈判(即交涉)过程。在那里,纠纷过程的参加人都有自己的利害,为了最大限度地实现自己的利益而动员一切可能动员的手段。通过这种自由的讨价还价达成的合意(当然,也有不能达成合意的时候,在这种情况下,纠纷或者持续下去,或者自然消失)通常即所谓妥协的解决。如果当事人和利害关系人从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果,这样的解决即可获得”。[24]“所谓根据决定的纠纷解决,指的是第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的情形。为了分析这种纠纷解决的特殊性质,首先可以根据决定的内容是否受规范限制,即按规范性—状况性基轴的两端来构成两个不同的类型。按规范性一端构成的类型是‘法的决定过程’,按状况性一端构成的类型是‘随意的决定过程’”。[25]



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