在今天的中国法学理论中,法律实证主义的意识形态占据了支配地位,
刑法中的罪刑法定原则加强了法律实证主义在
刑法理论中的统治地位。对
刑法条文的顶礼膜拜和对虚幻的立法原意的顽强坚持,模糊了本来简单而素朴的正义观念,有限的心灵已经盛不下常人所认同的道理和怀有的情感。
陈老师认为,
刑法理论存在几个预设,是不符合事实的四大神话,即立法无错,存在具体的立法原意,立法原意可以把握,普通民众先学习法律规则再实施行为。
刑法成了立法者意志的体现,忽略了
刑法是社会发展需要的反映,是人民意志的体现,是人民所达成的最低共识。“立法者乃是正义的创造者”成了法律实证主义的核心教条,因为是法律所以是正义的,是否符合法律规定成了判断正义的标准。[2]法律之所以是正义的不是因为它本身的属性,而是因为它来源于立法机关。
严密的逻辑和理论体系赶走了存留在普通人心灵中的道理和情感,”常识常理常情”真实地支配着人的行为,虽然行为人因为习惯而没有意识到它。成文化的规则因为是正义的所以才是法律,而不是相反。成文化的规则必须以”常识常理常情”为基础,它不是孤立存在的,立法者制定的法律只能被视为是对符合““三常””的行为规范的发现。
陈老师认为,“三常”就是某一地区或者国家的民众长期以来普遍认同的,没有被证明是错误的基本经验、基本道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。立法者在制定法律时,司法者在适用法律时都只能以”三常”为基础,而不能违背它。对”三常”的发现和尊重摆脱了法律实证主义对立法机关通过的制定法的崇拜,法律的有效性不是如凯尔森所说的仅仅在于它符合更高的法律规范或者符合虚拟的“基本规范”,而是还要符合全体普通民众所认同的基本知识,基本道理和朴素的情感。法律所旨在实现的公平公正的价值也不是仅仅在于合法条性,而是符合普通民众所认同的道理。只有符合民众所认同的道理,法律所追求的公平公正的价值才能以他们能感受到的方式得以实现。同时法律定分止争的社会功能才能以民众心悦诚服的方式充分发挥出来,而不仅仅是强制的方式。