再如,对于排除社会危害性的行为,我国刑法通说理论认为,正当防卫和紧急避险在形式上是符合犯罪构成要件的,但是因为不具有社会危害性或者因为
刑法总则的专门规定从而不构成犯罪。前者割裂了我国犯罪的本质与犯罪构成的统一关系,因为它承认排除社会危害性的行为符合犯罪构成要件,但不具有社会危害性。后者避开了排除社会危害性的行为与犯罪构成之间的关系,它没有从犯罪构成的角度来解释为什么与犯罪行为在形式上相似的正当防卫和紧急避险行为不构成犯罪。从陈老师的行为概念出发,从行为的构成要素来界定行为概念,不同的要素内容决定了不同的行为性质,犯罪行为自然是犯罪构成要件的内容所决定的。从犯罪主观要件的角度来看,行为人应当认识到自己的行为的社会性质,即自己的行为是危害社会的,是人们所否定的。排除社会危害性的行为,行为人认识到自己的行为是有益于社会的行为,因此不符合犯罪主观要件。从犯罪客体的角度来看,不法侵害人在正当防卫的范围内所受的侵害,紧急避险应当遭受的损失不属于
刑法所保护的人或物的存在状态。
与行为概念紧密相关的棘手问题还有任意手段犯的着手问题,怎样确定任意手段犯的实行行为已经开始?从该行为概念可以推知,开始着手应该从行为人控制或者应该控制客观条件作于一定对象时开始。还有共同犯罪刑事责任的承担问题,该行为理论的解释是,在共同犯罪中,对每一个行为人而言,其他行为人的行为都是自己控制或者应该控制的作用于一定对象存在状态的条件,其他行为人的行为是自己行为的一部分。对每一个行为人来讲,都是完整的共同行为,所以是全部行为承担全部责任,而不是部分行为承担全部责任。
可见,行为概念与很多
刑法的棘手问题都有紧密联系,陈老师从行为的构成要素的角度所提出的行为概念无疑为我们解释这些疑难问题提供了新的研究路径和言说方式。
三、“三常”:行为的伦理基础
西方法哲学史一直讨论的问题是,自然法与人定法的关系是什么?陈老师在中国的现实国情和语境中提出的问题是,法与理的关系是什么?或者说,制定法律和适用法律与支配个人行为的”常识常理常情”之间的关系是什么?