我还想讲一下张翔师兄刚刚发言的前后矛盾。张翔师兄一方面讲了法学何以安身立命,就是以规范为对象,运用法学的基本解释方法进行解释,并且用这种解释回应一切与
宪法有关的问题,守护一种法学规范和法学立场。另外一方面,他讲了德国黑赛教授的法解释学,特别强调对传统解释方法的批评而主张一种开放性。开放性的前提是什么?前提是原有的宪法学解释方法产生了危机;开放性的方向是坚持传统的宪法学解释方法的同时要进行政治社会的考量--这里你会发现,被凯尔森赶跑的东西又回来了,法官或司法过程的不纯粹从解释方法的不纯粹(开放性)开始。法官除了要正视内心的声音,还要考量社会的舆论观点(有点接近“人民群众的感受”,这种人民司法的观念表达“话糙理不糙”),来预期自己的判决会产生怎样的政治社会影响--何海波博士去年的论文《多数主义的法院》对美国司法过程中的法官心理与思维形象进行了“民主化”的解读,挺有意思。因此张翔师兄所转述的黑塞认为的法解释理论的开放性恰恰是对凯尔森的结构性修正。我称之为“凯尔森修正”。而凯尔森的修正从方法上不仅要重新引入政治方法和社会方法,在法官裁判上也要相应的政策化--其实对司法能动主义的政治解释要优于法律解释。政策化会导致最高法院的政治化,因此政治宪法学和规范宪法学会相遇,法官面对的文本会更加完整,法官也需要政治宪法学的基本知识,并且法官也确实需要“政治成熟”。我们大家都想使中国
宪法成为有政治实效的
宪法,既能国富又能民安。因此我觉得政治宪法学不能被误解为政治学,它的规范性是它的生命。
在政治宪法学的范围上我和高老师有不同的看法,高老师认为政治宪法学就是研究一个国家
宪法的生死问题,这固然属于政治宪法学的内容,但是政治宪法学还有另外的内容,这个从美国英国的一些宪法学文献中能解读出来,在常态政治下仍然存在政治宪法学的需求,仍然需要有人民来参与
宪法的实施,为扞卫
宪法提供价值支撑和动力源泉。
关于财产权与
宪法,这也确实是宪制成熟必须要解决的问题。我同意高老师关于国民财富及财产权的基本观点。改革三十年创造了大量财富,但并未在
宪法上转化为一种财产权利,而仅仅在民法意义上建构财产权又存在结构性缺陷,实际上无法对抗民事主体结构之外的公权力干涉。有财富(不均等是另外一个问题)而无权利,这是中国
宪法的“硬伤”,而且这种状况不仅针对农民和普通市民(主要通过“强拆”来体现),也针对政治和经济精英(通过大国崛起背景下不断升级的精英外流来体现)。精英外流有很多的原因,有人认为是价值危机不能认同现在的中国,但更重要的一点是通过自己的诚实劳动获得的财富至少在形式意义上难以获得保护,这种财产保护的孱弱使得我们的弱势群体和精英都没有安全感。此外,关于“国民财富”的观点,我想指出斯密时代和现时代的一点区别:斯密的国民财富论是近代经济学的经典理论,那时对国家之国内服务与国际竞争的职能结构还没有相对清晰完整的认识,只是基于洛克的自由主义政府理论来建构消极意义上的政府体系,今日的全球化密集接触和社会分化严重的背景下,单一的“国民财富论”无法支撑国家的内部服务和外部竞争的需要--因此必然呈现出“混合所有制”与“混合经济”的结构,以便回应不同层面但都很重要的问题--因此,所谓的“发生学”需要“发展学”的补充与平衡。谢谢各位。