被告人 法院

　　定罪 量刑及处罚 是否改判过 笔者认为从轻情节 笔者认为

　　从重情节 笔者认为

　　应定何罪 笔者认为

　　量刑幅度

　　许霆 盗窃罪 有期徒刑五年，并处罚金二万。 改判过 1、银行有过错 1、教唆郭安山盗窃；2、盗窃金融机构； 3、携巨款潜逃；4、巨款被挥霍一空；5、认罪态度不好。 盗窃罪 至少判十年以上有期徒刑。

　　何鹏 盗窃罪 无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 无改判 1、有悔罪表现；2、及时归还财产；3、银行有很大过错。 1、侵占金融机构财产；2、侵占巨额财产。 侵占罪 最多判五年有期徒刑。

　　许霆案与何鹏案的比较

　　1、何鹏持卡在ATM机上输入密码，正常的ATM取款机会为其提供服务，他可将其储蓄卡内显示的钱款取出。何鹏即便没有发现其储蓄卡内因他人误存或者银行计算机系统故障存入了巨额存款，而银行发现了何鹏储蓄卡内的钱款是银行计算机系统出错引起的，银行也不能单方面纠正该错误，银行也应当通过一定程序告知何鹏并取消或者划转该存款。这些能够充分说明何鹏对进入其储蓄卡内的钱款具有法律性质和实际意义上的占有。

　　2、何鹏对其储蓄卡中显示的巨款的占有是银行或者他人的错误造成的，而不是基于何鹏个人的非法行为和非法占有的故意而产生的，因而其占有该巨款不是非法的， 只有当银行发现巨款被何鹏占有，要求何鹏还钱，何鹏不还，此时何鹏从合法占有才转为非法占有，而构成盗窃罪一开始必须非法占有。

　　3、何鹏先期在储蓄卡中基于不当得利的对巨额存款的占有，虽则不具有合法的根据，但该占有状态显然并不违反法律的规定，该巨额存款的所有权仍然属于银行或者其他人。当何鹏基于非法占有的故意和目的，取出巨款并隐匿、虚假挂失之后，其对该巨款的占有则是一种侵犯他人所有权的非法占有行为，属于拒不返还财产。基于以上推理，何鹏应按照刑法第第二百七十条定侵占罪，而侵占罪最高徒刑五年。

　　从以上三点分析可知，何鹏应定的是侵占罪。但是按着罪行法定原则，许霆案笔者认为是盗窃罪且量刑应在十年以上，其理由有三：

　　第一、先从“秘密窃取”分析，ＡＴＭ取款机不是人，他不存在人的被受骗的情况，因此ＡＴＭ取款机不存在有处分的意思和处分的能力。它只是基于因故障而错误地“掉”钱，掉钱也不是掉在许霆账号上，而是由于许霆的操作，把钱掉了出来。如同某人在自家院子里掉了钱被路人拾到而不归还，如果数额较多仍然可以构成盗窃罪，因此许霆是“秘密窃取”。