一、从“管制行政”到“给付行政”

　　根据行政职能和目的的不同，行政可以分为管制行政和给付行政两种模式。管制行政是国家基于一定之行政目的，为维护公共安全与公共秩序，防止个人或公众免于危害，对人民所实施之限制、制裁或强制之行政。[①]给付行政则是以积极增加公共利益为直接目的，通过一定供给性行为帮助公民改进生存状况为内容的国家行政，是“赋予人民某种利益和权利，给人民提供某种‘好处’的授益行政。”[②]在我国，与计划经济体制相适应，行政的目的是管理，行政的主要手段是命令、强制、处罚等刚性行政行为，行政的模式是“管制行政”；与社会主义市场经济体制相适应，行政的目的是服务，在行政的方式上，行政指导、行政合同、行政奖励、行政承诺等柔性行政行为被大力提倡，行政的模式是给付行政。

　　给付行政理论是由德国学者恩斯特·福斯多夫在1938年发表的《作为给付主体的行政》一文中首先提出的。他认为：“在20世纪，人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序和福利。国家因此而负有广泛照料人民生存的义务，并受这种义务之拘束。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。”[③] “给付行政系源自生存照顾之理念，‘生存照顾’非源于法治国家之宪法概念体系，而是由社会国家之宪法原则导出。”[④]“生存照顾”彰显了最朴素的悯人情怀，体现了对生命权的尊重。现代行政法上的给付行政，已不限于生存照顾的层面，其范围被大大地扩展了，甚至有学者认为“通过授益性活动而直接促进社会成员利益的所有公行政活动，都应该视为给付行政。”[⑤]

　　在德国，给付行政包括基础设施行政、担保给付行政、社会行政、促进行政和信息行政。[⑥]在日本，给付行政是指“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性的服务的提供，通过社会保障、社会扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”[⑦]包括供给行政、社会保障行政和资金资助行政。在我国，给付行政是指“行政物质帮助或行政救助，是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关权益的具体行政行为。包括发放抚恤金、特定人员的离退休金、社会救济和福利金、自然灾害救济金及救济物质。”[⑧]

　　总的来说，西方国家的给付行政更倾向于一种制度和理念，而不是一种具体行政行为，所以其范围十分宽泛，几乎涵盖了现代福利社会所有的行政作用。而我国的给付行政是在具体行政行为的意义上来理解和使用的，范围过于狭隘，给付行政与行政给付不分，给付行政等同于行政给付。如前述的给付行政的概念与“行政给付是行政主体基于公民的物质帮助请求权依法给予其物质权益或与物质有关的权益的法律制度。”[⑨]“行政给付是行政主体向因学、伤、残、死、退、老、灾等原因而生活困难的特定相对人提供物质帮助的授益行政决定。”[⑩]等的行政给付的概念又何不同呢？