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论代孕子女法律地位的认定——以罗马法中子女的法律地位为指引

  
  最后,基于血缘关系的认定标准,完全代孕应当是受法律保护的,其子女也应视为代孕协议父母的婚生子女。一方面,“婚生子女,是指在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女。”[15]代孕子女是在协议夫妻双方的合法婚姻存续期间受孕和诞生的,并且与父母双方都有血缘关系。而代母只是基于医疗目的而有偿或无偿的出借其生殖器官,此举与基于医疗目的而移植人体器官相同。因此完全代孕子女应当视为婚生子女;另一方面,最高人民法院(1991)民他字第12号函即《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位的复函》规定:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工受精,所生子女视为夫妻双方的婚生子女,父母子女间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”完全代孕子女的法律地位与婚生子女相同,享有相同的权利,承担相同的义务。

  
  综上所述,法律意义上的代孕应该只是完全代孕,代孕子女依血缘视作代孕协议父母的婚生子女,适用父母子女之间的权利义务关系,受法律保护。“胚胎代孕”和“局部代孕”都不能视作法律意义上的代孕,其子女的法律地位依照收养和非婚生子女的相关规定。

【作者简介】
潘姚琳,2009年毕业于郑州大学,现就读于宁波大学法学院,攻读硕士学位。主要学习方向为知识产权法、民法。
【注释】 朱川、谢建平:《代孕子女身份的法律认定》,《科技与法律》季刊2001年3月版,第42页。
刘成明:《论代孕母亲所生子女的身份确认》,《攀登》双月刊2007年第3期第26卷,第111页。
郑娜:《论代孕子女法律地位之认定》,《法制与社会》2008年9月版,第49页。
薛军:《优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》,中国法制出版社2001年10月第一版,第12页。
【法】 让-皮埃尔·内罗杜:《罗马的儿童》,张鸿、向征译,广西师范大学出版社2005年8月第1版,第181页。
【法】 让-皮埃尔·内罗杜:《罗马的儿童》,张鸿、向征译,广西师范大学出版社2005年8月第1版,第181页。
【古罗马】优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社2005年6月第2版,第25页。
徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民译:《<十二表发>新译本》第四表,《河北法学》2005年11月第23卷第11期,第2页。
杜伟、卢菁菁:《代孕的若干法律问题探析》,《法制与社会》2008年8月版,第12页。
朱川、谢建平:《代孕子女身份的法律认定》,《科技与法律》季刊2001年3月版,第42-43页。
朱川、谢建平:《代孕子女身份的法律认定》,《科技与法律》季刊2001年3月版,第43-44页。
朱川、谢建平:《代孕子女身份的法律认定》,《科技与法律》季刊2001年3月版,第44页。
杨大文主编:《婚姻家庭法》,中国人民大学出版社2001年12月第2版,第226页。
蒋月、何丽新:《婚姻家庭与继承法》,厦门大学出版社2002年4月第1版,第290页。
杨大文主编:《婚姻家庭法》,中国人民大学出版社2001年12月第2版,第207页。


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