由此我们可以看出罗马法对于子女身份地位的判断模式：不被允许的婚姻和非正常婚姻关系的男女所生的子女，都被认为是没有父亲的，也就是说他们或者跟随着母亲一起生活或者被遗弃或者被杀死。这些孩子如同由不确定的父亲诞育的人，被法律认为没有父亲。没有父亲的孩子当然归属于其母亲，他的法律地位等级也当然随同母亲。因为对于此类孩子来说，她们的母亲是唯一能够确定的。

　　大部分学者认为，传统的正常生殖的子女都是根据分娩确定其与父母之间的亲子关系。但笔者认为，与其说是分娩，不如说是血缘。在辅助生殖技术问世以前，是不存在提供卵子与子宫孕育的“母亲”相分离的情况的，孕母毫无疑问是子女的亲生母亲。在罗马社会中，基于某些原因（前文中已说明，在此不作赘述）而没有父亲的孩子，是无法确定其父辈的血缘关系的。所以，只能依照其母亲的血缘关系来认定他们的法律地位。对于在正常婚姻持续期中出生的子女，因为父母亲都是确定的，所以基于血缘当然归于父权之下。而在孩子出生前，丈夫就去世的情况，“婴儿自夫死后10个月内出生的，推定为夫的子女。”[8]此种推定也是基于血缘来确定子女的法律地位的。可见，自古以来依照血缘来确定子女的法律地位是最为符合伦理也是最为被人们所接受的方法。

　　三、代孕子女法律地位的认定的观点及评析

　　依据各国的法律、法理，学术界对于代孕子女的法律地位的认定主要有以下四种观点：

　　1、　　血缘说。此说认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，该学说的理论依据是通过血缘关系来确定父母身份。[9]

　　2、　　分娩说。次说依据为传统民法概念之下“谁分娩，谁为母”（mater semper certa ist）之原则，由分娩事实决定代孕子女的母亲。

　　3、　　契约说（或称人工生殖目的说）。认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖的过程以前，已经同意由代孕委托人成为婴儿的父母，法律应该尊重的自治决定。

　　4、　　子女最佳利益说。次说将人工辅助生殖子女身份的认定视为类似一般离婚时对子女监护权归属的争执，由该子女的最佳利益（best interest）决定。[10]

　　笔者认为，对于代孕子女法律地位的认定，应该以血缘关系为标准，即血缘说。分娩说虽然是基于传统的民法观点和人们的传统习俗来决定代孕子女的母亲，但是代孕本身的出现已打破了这种传统的生殖方式，所以在新的情况之下，依旧按照分娩来认定代孕子女的法律地位，反而会显得无力和苍白。并且，如果依照分娩说而认定代孕子女归代母而抚养反而会违反最初的代孕协议，因为代孕的目的是为了让委托父母取得对代孕子女的亲权，而代孕母亲也是为了这个目的而受孕的，不管在孩子出生后代母愿不愿意来抚养孩子，这对委托父母都是不公平的。契约说基于“私法自治原则”，虽然保证了订立代孕协议的目的性却大大加强了代孕行为的私法性。笔者认为，此种观点无疑是将代孕行为更加放纵化。对于辅助生殖子女，不同于一般动物的生殖也不同于一般的买卖和租赁合同，它关乎到医疗、人权、伦理和法制等多个方面，关系到社会的稳定，因此必须加大公权力对其的控制；另一方面，“‘私法自治’ 原则在各类实体法、程序法上受限的情形愈来愈常见，就亲属法而言，一般的说法是，为了维持社会人伦秩序的公益理由，‘私法自治’原则在身份认定上的适用应当受到相当的限制。因此，能否独立使用该认定方式本身本身即值得深虑。其次，采‘契约说’会不可避免地遭遇一个难题，就是子女身份决定并非以契约成立而是以契约履行而定。由于契约成立到契约履行完毕有一段时间，中间过程又无法全程监控，故容易导致双方对于是否应履行的争执。”[11]如协议约定代母不能故意终止妊娠，但是在现实中此种行为是很难保证和判断的。“子女最佳利益说”是我国目前大多数学者支持的观点也是目前英美国家最通行的理论。“但值得注意的是，在英美国家的一般认知里，血缘的联系只是亲子关系成立的一个因素，更重要的是一方是否足以符合认定为母亲的条件，至于形成婴儿的卵子来自何方，并不重要。”[12]此种理论不符合中国的法律基础也不符合我国的国情。把代孕子女的法律地位认定与婚姻法中父母离婚对子女监护权归属的认定一致是不理智的，因为父母离婚的子女与其父母都是有血缘关系的，几乎都有一段一起生活的时间。判断子女最佳利益受到孩子与父母之间的感情以及是否因父母一方有过过错等诸多综合因素的影响。而代孕子女的利益判断情况则不同，代孕母亲若在生育后不愿交出孩子，以十月怀胎对孩子有更多的“感情”为由，我们便很难判断她是否真的比委托父母更能符合子女的最佳利益。因为，签订代孕协议的委托父母都是因为自己不能正常生育，求子心切而为之。我们又很难相信她们的“心切”能保证更对孩子的健康成长更有利——没有做过父母也没有亲身孕育过这个生命如何保证有足够的经验或是亲情来保证孩子的最佳利益呢？