虽然目前我国对于代孕是禁止的，但是层出不穷的有关代孕所生子女的争议却要求我们必须对此类子女的归属问题进行立法。一方面，代孕技术其实是一种解决不能生育的医疗方法，能够有效减少对儿童拐卖的犯罪行为，如果规制与管理得当将能够极大地促进社会的稳定，因此，代孕应该合法化；另一方面，有关代孕的医疗行为在现实生活中已经有不少的实例，并日趋走向半公开化，怎样合理的认定代孕子女的法律地位是一个急需法律来思考的问题。“盖尤斯说‘为了更好地了解现有的事物，应该走向其起源’。这句话说得不错。飓风起于青萍之末，胚胎预示着发展演变的一切可能。”[4]笔者在追寻答案的同时希望能在罗马法的子女法律地位的认定中找到指引。

　　二、罗马法中子女的法律地位

　　在罗马法中一个子女的降生必须要经历两个降生过程，一个是自然降生，另一个是仪式降生。在孩子出生时助产士就要向父亲说明新生儿的性别，以及能否成活。父亲必须履行接纳这个孩子为家庭成员的义务。如果父亲不在场，他则可以留下命令，要么让他生，要么让他死。胎儿一落地，父亲必须把他捡起来，并抱在怀里，两个拉丁语动词定义了这个两个给予了生命的动作：suscipere，即抱起，tollere，即养育。suscipere一词其实也有“吸纳某人到一个集体”或“担负养育某人的责任”之意。因此父亲在抱起孩子时，就意味着他允许新生儿来到人世，并担负教养责任。这些道德的、仁慈的社会准则并没有掩盖这一动作的深层次含义：肉体的降生并不重要，落地的胎儿是毫无价值的，只有父亲的动作才能使他真正的存在。[5]父亲的动作使仪式上的出生取代了实质的出生。

　　如果父亲不能确定刚出生的孩子的合法性，可以拒绝承认和抚养这个孩子。那些受到引诱或被强奸的女孩，已经结婚又和别人有奸情的妇女，还有那些因为和自己的主人发生关系的女奴和因为避孕措施没有起到作用而怀孕的妓女，他们所生的孩子都是不具有合法性的，都不被父亲接受，没有落入父权之手。

　　还有一些是被禁止的婚姻，如一个元老院议员和一个女释奴，或者是乱伦。在这种情况下人们认为男方既没有妻子，也没有自由身份的后代。因此在这种结合下所生出的孩子没有落入父权之手，而父亲也没有这种权利。人们认为他们没有父亲，其身份等级随同母亲。[6]

　　在子女的身份等级的确定中，一个孩子是否是生来自由人，取决于他的母亲的身份。“生来自由人是一出生立即就是自由的人，不论他是诞生在两个生来自由人的婚姻中；还是诞生在两个解放自由人的婚姻中；还是诞生在一方为解放自由人，另一方为生来自由人的婚姻中。但即使某人由自由的母亲、奴隶的父亲诞育，他仍是作为生来自由人出生的。由自由的母亲和不确定的父亲诞育的人，同样如此，因为他是由未知的人施孕的。”[7]