随着科学技术的发展与进步，人工辅助生殖技术的问世，无疑打破了传统的生殖方式，人们的生育观念和法律对亲子关系的规制都面临着巨大的思考和挑战。近日，香港影视名星李嘉欣一番“代孕”言论更是引发了人们关于“代孕”一词的新一轮热议，各个报刊、网站也纷纷刊登了关于代孕和代孕子女法律地位的评论。代孕逐渐在人们的视野中走向了半公开化，对于代孕子女的法律地位的法律规制迫在眉睫。

　　一、代孕的相关立法现状

　　目前，关于代孕并没有一个统一且权威的定义。代孕与性行为无关，因此因为性行为而非人工辅助生殖技术至孕的不是代孕，我们在此不做讨论。一般来说，代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下三种类型：一是由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为受孕，称为“胚胎代孕”；二是由委托夫妻提供精子和卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”；三是委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。其中，该第三人在广义上被称为“代母（代理孕母，surrogate mother-hood）”，由其所生子女即为代孕子女。[1]那么，在此种关系中便出现了血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲相冲突的情况，究竟谁才是代孕子女真正的具有法律意义的父母亲呢？当血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲之间对于代孕子女的抚养和监护权发生冲突时应怎样解决呢？怎样来认定代孕子女的法律地位呢？

　　（一）外国对于代孕的判例和立法

　　“从各国的判例和法律规定来看，对如何确定代孕母亲所生子女亲子关系，并不完全一致，主要有三种做法：一是以分娩者为母。如法国1994年通过的《生命伦理法》即禁止代孕行为，那些根据代孕协议替他人生育孩子的妇女只能把生下的孩子归为己有，否则要被追究法律责任。而瑞典有关法律则认为，代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕协议属于无效，因此生下孩子的妇女就是孩子的母亲。在澳大利亚，根据统一法令的规定，生育婴儿的母亲和她的丈夫为婴儿的法律父母，而不问卵子和精子来自何方。二是以血缘联系为根据确立父母与子女的关系，即以生殖细胞的提供者为父母。如英国伦敦高级法院1985年的一起判决认为，代生子女的父母应当是提供精子和卵子的夫妻。澳大利亚维多利亚州也规定，凡是由丈夫提供精子、代孕母亲提供卵子并妊娠生育的代生子女，妻子应按收养法的规定，把婴儿收为养子女。三是按照契约确定代生子女的父母，即订立合同的委托夫妻为代生子女的法律父母，这以美国为代表。但由于美国宪法授予各州自行决定有关家庭事务（如结婚、离婚、收养和生育权利等）的职权，各州对代孕的规定也不完全相同。如阿肯色州规定，不论是否提供卵子，都以委托夫妇为代生子女的合法父母，如果发生争议将依合约解决，也就是说代孕母亲必须遵守合约放弃对孩子的监护权。加利福尼亚州和俄亥俄州也有类似之规定。但在新泽西州、华盛顿州都裁定代孕协议无效。密西根州、佛吉尼亚州、纽约州的议会裁定代孕的商业行为是犯罪。在这些州，代孕母亲生下孩子可以反悔，从而拥有对孩子的监护权。”[2]