持应该成为法律的人,都认为这种行为是不道德的,会影响社会风俗。而持反对意见的人恰恰相反,认为这是个人习惯,并不因此损害其他人的自由。我想哪种观点正确,我们并不想给一个确切的结论,我们都知道,哈特和凯尔森曾经争论过这个问题。当然,最后的结果是同性恋等一些不检点的性行为不再成为一种犯罪行为,或者换种说法,他们已经公开化和合法化。在美国,同性恋者甚至可以结婚,但是我不知道他们有没有聚众淫乱罪?但是有一点是肯定的,换妻行为在美国肯定是不是犯罪行为,包括轻罪庭的一些行为。
向度是一个发展问题,何种道德可能发展成法律,这并不是法律解决的问题,可能需要上升到更上位的政治语境中或者伦理语境去探讨。当然法律也是道德的一个向度,很多法律问题都演化成了道德问题。比如说非法同居,再比如西方取消了制裁不检点的性行为的法律,再比如取消反革命罪等等,这些问题都从法律回归到了道德层面,在社会的更生动的层面,也就是生活层面来调整。
我们知道,这个问题的提出,更主要的是追问道德成为法律的正义性。或者说道德性质的法律是否入侵了人们的合理自由,这才是问题的关键?换妻行为定为聚众淫乱罪,是不是正义的呢?这才是大家讨论的问题。当然对于本文来说,这是个话外题,我们也没有必要讨论。
上次本人发表了博文《 法律的道德向度——与新月讨论》仍觉得没有写完,于是续写此博文与新月讨论。
法律和道德的区别是明显的,但是这并不能直接证明法律和道德是有明显的界限的。或者换句话说,在当今社会我们谁都可以知道什么是道德,什么是法律。但是,但是当我们讨论法律是道德的而是不道德的时候,就会出现争论。而与此相反,当一个道德问题成为立法事项时,一样会出现争论。但最终通过了,就是法律,通不过,那还是道德。而道德规范是否能成为法律,并不是说道德与法律具有一个明显的界限,而是道德尤其是谴责性条款或者规范性条款,如果要想成为惩罚性法律,必须要人民代表的合法通过。
在这里我并不是说通过了的制裁性的法律,他在公正性、谦抑性以及人道性等特征就具有了优越性,相反他极有可能是反面的。这样,我们看到的是,法律的道德的负向度。也就是说这种法律并不是普遍的道德。
法律不是普遍的道德,这样就会使法律与道德相冲突,这种冲突反映在司法上,便表现为现实的冲突,以及司法是否输出的是正义。或者换句话说,法律文书是否能被普遍认可。而伦理性法律的自然法根据恰恰就是道德,因此说,这样的法律终究是缺少自然根据的法律,最终它必将成为历史的法律。假如我们在历史找一找,肯定有这样的法律,但是对于现在,他们已是历史的法律。而现实生活中仍然有这样的法律,比如婚姻的登记要件性。这样的法律,尊重的是法律规定的程序,而不是现实的事实。