二、类推适用《人身损害赔偿解释》第4条的可行性分析
通过前面的分析发现，按照现行法律规定，高空抛物案件虽然具有可受理性，但却无法找到适当的法律基础。这就意味着，在我国现行民事法律体系当中，对于高空抛物这类问题存在一定的法律漏洞。那么，对于这一法律漏洞如何进行填补呢？有学者提出，高空抛物案件虽然不能直接适用《人身损害赔偿解释》第4条，但是可以类推适用，并将高空抛物行为称为非典型性的共同危险行为。[13]下面就具体分析一下这种观点是否正确。
按照德国法律适用方法的一般原则，类推适用必须满足以下三个条件，即：必须证明法律当中的确存在漏洞，而案件也正因此未被涵盖；必须判断这一漏洞是立法者故意留下的还是非出于其本意；案件事实中的利益状况与被类推适用的法条所蕴含的利益评价必须一致。[14]由于笔者前面已经对于高空抛物案件不能直接适用《人身损害赔偿解释》第4条进行了论证，同时高空抛物案件亦为近年来新出现的纠纷类型，因此，对于高空抛物案件能否类推适用有关共同危险行为的规定，最为关键的就在于前面提到的第三个条件能否得到满足，即高空抛物行为与共同危险行为的利益评价是否一致？一般认为，在共同危险行为当中，由于所有的行为人都实施了危险行为，因此在不能辨别真正的加害人时，让所有的行为人都承担连带责任，具有道德上和预防上的正当性。[15]因为在这种情况下，每个行为人在行为时都没有尽到适当的注意，故而法律对共同危险行为人利益的保护应当让位于对受害人利益的保护。但在高空抛物行为当中，实际上只有一个人实施了侵权行为，而其他人并未实施任何具有危险性质的行为，其可能仅仅是在家中聊天、睡觉，甚至根本不在家中。因此，笔者认为，高空抛物案件当中的利益情形与共同危险行为当中的并不一致，类推适用《人身损害赔偿解释》第4条规定判令所有高层业主承担连带责任并不具有充分的正当性。
三、高空抛物案件的解决之道：法律的创制性补充
排除了类推适用的可能性后，我们不得不遗憾地承认，在我国现行民事法律体系内部很难找到一种填补高空抛物案件所带来的法律漏洞的方法。然而，现代司法理念要求法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判。这就使法官不得不站在一个立法者的角度，根据法律理念和利益衡量对于现行法律秩序进行创制性补充，以确保纠纷得以公平、及时的解决。对于高空抛物案件的最终解决之道，学术界主要有两种思路。一种主张在侵权法体系内寻求解决。为了有效发挥侵权法的损害分担和风险分配功能，对于高空抛物案件，法官应当将其作为一种新的公平责任类型，根据实际情况判决可能实施高空抛物行为的业主分担受害人的损失。[16]另一种观点则认为，高空抛物案件不应依靠侵权法处理，其只能通过保险及社会保障制度的完善逐步加以解决。[17]其理由在于：侵权法与保险法和社会保障制度的功能不同，侵权法原则上要求人们自担风险，不能迫使人们对于他人行为所造成的损害后果承担责任。也就是说，在侵权法上，并不是每一种损害都可以获得救济。[18]
