再来看看我国的民事立法。众所周知，《民法通则》业已构建起特殊侵权行为制度——第121条关于国家赔偿责任、第122—123条及第125—126条关于物的责任、第124条关于环境污染的责任、第127条关于动物的危险责任、第128—129条关于正当防卫及紧急避险的责任、第133条关于监护人的责任，不过，其中涉及“代位侵权”（“对第三人之责任”）的却只有国家赔偿责任和监护人之责任。由此可见，我国民法上的这一制度明显范围还较窄，诸如雇主责任、代理责任、法定代表人之责任等多种情形尚未有明确规定，因而“对第三人之责任”在实践中的适用范围还非常有限。虽然如此，我国民事立法毕竟在“代位侵权”的问题上不存在制度缺位的状况，我们只需进一步完善我国特殊侵权行为（对第三人之责任）制度，完全能够使之与所谓的间接侵权制度中的“代位侵权”相匹配，也就不会因引进间接侵权而造成“代位侵权”、“特殊侵权”及“对第三人之责任”等概念之间的混杂、以致误解。
在代位侵权中，涉及权利人（受害者）、责任承担者与实际侵权者这三方主体，前两者之间是外部关系，具体表现为受害者与责任承担者之间的侵权损害赔偿之债的法律关系，后两者之间则是内部关系，即代位侵权成立的重要前提——特定的社会关系，实际侵权者无需向权利人承担任何责任，这是代位侵权与帮助侵权之间的本质区别——于前者，侵权行为始终具有单一性，而对于后者来说，侵权行为是多个主体共同作用的结果。通常，责任承担者也不能向实际侵权者追偿，只是在特定情况下，责任承担者得依此特定之社会关系（如雇佣关系）向实际侵权者追偿。
尚须说明的是，美国联邦最高法院早在“Sony案”中就指出，版权法与商标法之间存在着本质的不同，商标侵权中的次要责任要比版权侵权中的次要责任狭窄得多[31]，但是，法院并未具体说明版权法与商标法之间究竟有何本质不同，只是反复强调将版权侵权中的代位侵权理论适用于商标权侵权就过于宽泛了。毫无疑问，在侵权案件中适用宽泛的代位侵权理论，是加强知识产权保护、倾向于权利人利益的表现，但如果不解释清楚“为何在版权侵权领域而不在商标侵权领域适用这种宽泛的代位侵权理论”，则难免让人心存疑惑。
笔者认为，版权法与商标法的本质差别体现在权利的产生基础上——版权系基于传播的权利（一如版权理论上所谓之“无传播即无权利”），商标权则是基于标识的区分功能而产生的权利；因此，只要妨害到权利人对作品传播的专有控制（或有妨害之虞），即导致版权侵权之结果，而要构成商标权侵权，则必须有消费者混淆商品来源（这里仅以普通的注册商标为分析对象，不涉及驰名商标的侵权判定）的客观事实。基于此认识，我们再结合代位侵权的判断标准来看：在版权领域，基于“传播——权利——利益”之间的关系，代位侵权人从实际侵权中获取收益，已足以表明代位侵权人妨害了权利人对传播的专有控制，因而已能判定代位侵权成立，此时无需再去关注代位侵权人与实际侵权人之间是否存在雇佣关系或代理关系；而在商标领域，“从实际侵权中获取收益”与“实际侵权的发生——消费者混淆商品来源”之间并无直接的因果关系，“代位侵权人对侵权产品具有控制能力”（其本可避免实际侵权的发生）才是判断代位侵权成立与否的关键，所以，司法裁判上才会特别强调“代位侵权人与实际侵权人之间存在特定之社会关系”，因为这是确定代位侵权人对侵权产品具有控制能力的核心要素。
五、ISP之行为与责任的再审视
通过上述整理我们已经了解到，关于“帮助侵权”和“对第三人之责任”，我国立法上并未缺位，与之相对应的是“共同侵权”和“特殊侵权”的有关制度和理论。在此基础上，我们回到“百度、雅虎案”，再来看看ISP侵犯著作权的认定问题。按照服务内容的不同分类，网络服务商（ISP）包括互联网接入服务商（狭义的ISP）和网络内容提供商（ICP）。
