1.W的该等行为,可以推定为其在前述劳动关系存在期间,以其行为表明其主动解除与公司的劳动合同,在此情况下,笔者认为,公司可以追究劳动劳动者的赔偿责任;[4]
2.W旷工达到一定期限(如符合公司的劳动规章),公司可以以旷工为由将其辞退,解除与其之间的劳动合同,并可以追究其赔偿责任。[5]
笔者认为,上述公司的做法中,也有不妥之处。如果在其向W发出的通知中,写上“若果届时您没有做出选择并通知我们,公司将于30日后与您解除劳动合同。”这样一句话,则明确表明了公司解除与W的劳动合同的意思表示,根据
劳动合同法第
40条的规定,30日后该意思表示自然生效(用人单位的单方解除权)。上述公司的通知,充其量可以被认作“要约”,即公司向W作出的希望与其解除劳动合同的意思表示,在劳动者未做出选择(“承诺”)的情况下,不具有任何法律效果。在劳动者方面,是否继续与公司的劳动合同,也应向公司明确自己的态度。
三、关于经济补偿的计算
假定在本案中,公司解除与W之间的劳动合同应依法给予经济补偿,那么关于对劳动者的经济补偿怎么计算呢?
本案涉及的一个关键问题是劳动合同签订于
劳动合同法实施(2008年1月1日)前(2007年12月21日),在原劳动法规制下,劳动关系仅持续11天。
劳动合同法第
97条规定:本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第46条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。据此,经济补偿应分为如下两个步骤计算(以劳动者工资为每月1万元为例):
1.2007年的经济补偿
虽然双方之间的劳动关系在2007年仅存在11天,但如果原
劳动法规定了需支付经济补偿,仍需按原
劳动法规定执行。原
劳动法第
28条规定:用人单位依据本法第24条、第25条、第26条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。而原劳动部(现人力资源和社会保障部)《
违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)详细规定了不同情况下解除劳动合同的经济补偿计算标准,其共同点是:用人单位应给予经济补偿的,按照劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月;工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。[6]并且,不像2008年
劳动合同法的规定,此补偿即没有工作年限为六个月以上和不满六个月之分,也没有限额规定,也即,其一个月工资是多少就应补偿多少。