在本案中,公司向W发出Offer,W签字并自己保留一份,交给公司一份。W的该签字行为,其实就是
合同法理论中的“承诺”,即答应按照Offer中的各项条件与公司建立劳动关系。笔者认为,公司与W皆签字的Offer,其实就是书面的劳动合同。裁决也认定该Offer符合劳动合同的基本特征,从而将其认定为了劳动合同。
在实务中,用人单位确实因各种各样的原因,或仅向劳动者发出《聘用(录用)通知书》,或与劳动者之间签订没有标题即没有表明是“劳动合同(书)”、“劳动协议(书)”字样的文件。但无论如何,在与劳动者订立表明建立劳动关系的文件时,要注意明确记载双方基本信息、试用期、合同期间、工作地点、工作岗位、工资等内容,并须双方签字、各执一份。[2]否则,极易被认定为没有签订劳动合同。[3]在劳动者方面,如果企业没有与其签订劳动合同,应明确要求企业为其签订并提供一份由自己保存。
二、公司解除劳动关系的程序是否合法?
本案中,在公司解除与W的劳动关系方面,可谓“一波三折”。
根据
劳动合同法第
40条,在“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”的情况下,用人单位有权选择“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”后,与其解除劳动合同。
本案中,如果公司提供了W第一次不能胜任工作的证据、培训或调整岗位的证据和W第二次不能胜任工作的证据,可以选择提前三十日以书面形式通知W本人或者额外支付其一个月工资后与其解除劳动合同。需要注意,此为公司的单方解除权,不需要与劳动者协商即可解除与其之间的劳动关系。但本案中,公司在2008年10月22日正式书面通知W时提出了三项解除劳动合同的方案,并让其做出选择。W也做出了选择:通过邮件明确拒绝了公司提出的所有方案。公司接到W的拒绝邮件后没有采取下一步动作。到此为止,笔者认为,应该认定双方劳动关系继续存在,双方应继续履行合同。
但是,从2008年11月5日起,W在没有任何正常手续的情况下,开始不到公司上班(旷工),并在2008年11月7日申请了劳动仲裁。笔者认为,在此情况下: