国外中立行为的帮助理论关于运输中立行为讨论较多的是,明知乘客的杀人、抢劫银行意图还应要求将乘客送至杀人、抢劫现场的,是否构成杀人罪、抢劫罪的帮助犯?德国学说中有三种代表性的观点,一是考虑假定的代替原因说认为,知情还将犯罪人运至犯罪现场,如果不乘坐出租车,直接乘坐毫无危险的公交车也能到达犯罪现场,则应否定危险增加,否定帮助犯的成立。[10]二是以Roxin为代表的折衷说认为,在行为人已经知道正犯的犯罪意图仍予以运载的,成立可罚的帮助。[11]三是以Jakobs为代表的客观说认为,明知他人乘坐出租车到现场的目的是杀人,仍应要求将其载到目的地的出租车司机的行为,不能评价为杀人罪的帮助犯。[12]因为,行为人虽然制造了一个可以使他人得以进行犯罪的情况,但如果此行为的意义不需要取决于他人的犯罪行为,本身就具有独立的社会意义,则禁止将后来的正犯行为及结果回溯到之前的提供服务的行为,而应让他人为后来的行为独自承担责任。[13]国内有学者认为,只要行为人明知对方的犯罪意图还将其载至犯罪现场,就构成帮助犯。[14]因为,出租车司机对于帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意,行为明显具有法益侵害性,或者使法益面临的危险明显增加。[15]
本文认为,首先,考虑假定的代替原因存在疑问。正如台湾学者林钰雄所言,“应予注意,以卖菜刀为例,尽管这种帮助行为没有任何不可取代性(白话版:‘你不卖菜刀别人也一样可以卖菜刀’),但是,由于帮助行为本来就不需要具有不可取代性,也不需要具有关键性的客观贡献,所以这无碍于帮助犯之成立。”[16]而且,出租车与公交车之间的差异是功能本身决定的,作为公共运输工具这种差异不是实质性的。不能因为公交车的行驶路线通常是预定好了的、除承载犯罪人之外还会承载其他良民,而否定对他人犯罪的客观上的促进作用。其次,Roxin的折衷说也存在疑问。因为行为本身危险性的判断并不取决于行为人的主观认知,例如,劝他人乘坐2001年9月11日这天的本·拉登准备袭击美国世贸大厦的飞机,不管行为人是否认识到本·拉登的恐怖计划,都不影响劝人乘坐这趟班机的行为危险性的判断,考虑行为人的主观认知决定可罚与否的立场,有违刑罚处罚的是行为而不是行为人恶的意志的法益保护主义的基本立场,因而不过是心情刑法观的体现。[17]本文不赞成根据行为人主观认知决定中立行为帮助可罚性的立场,而是认为,交通运输业具有非针对特定对象的业务中立性的一面,从规范性评价看,行为本身没有制造或增加不被法律所允许的危险,或者说行为本身的危险性没有达到值得评价为
刑法中帮助犯的危险性程度;根据因果共犯论和实质的违法性论,
刑法只会将侵害法益或侵害法益的危险性达到一定程度的行为评价为帮助行为,因而,通常不宜将运输行为评价为帮助行为,不宜认为行为符合了帮助犯的客观要件,不宜认为成立帮助犯。如果要求托运公司发现托运物具有上述性质就应拒绝承运,就是对托运公司科予了广泛的犯罪阻止义务,必然不利于运输业的正常运转;诚然,
铁路法等法律、法规中存在严禁携带违禁品上车的相关规定,但这些规定的规范保护目的不是预防犯罪,而是为了保证乘客的生命、财产安全,想必没有人会认为携带假冒“老人头”的伪劣皮鞋上车或者托运掺入三聚氰胺的三鹿奶粉会危及乘客的生命、财产安全,否则,凡是穿戴假冒的西服、鞋袜、项链的乘客就没有资格乘坐火车、汽车啦!当然,对于毒品、枪支、淫秽物品等的运输存在明文的禁止性的规定,托运人明知系上述性质的物品还接受托运的,就是制造了不被允许的危险,评价为帮助犯或运输毒品、枪支等罪的正犯是可能的。