二是【日本卖淫浴场融资案】[5]:被告人系某银行支行的行长,向某经营卖淫场所的公共浴场提供开业资金,法院肯定了被告人违反卖淫防止法第13条第1项的资金提供罪的故意,单独成立该罪。律师提出的辩护主张认为,一是被告人不知该公共浴场为众多卖淫女提供卖淫场所,而是以为对方是接受兵库县公安委员会监督管理的,提供性以外的法律所允许的服务的、正规营业的特殊公共浴场。被告人考虑是普通的正当融资业务,按照银行内部规定的正常程序发放了贷款,因而被告人没有违反卖淫防止法第13条第1项的故意,法院在犯罪事实认定上存在错误;二是上述公共浴场的营业得到政府有关部门的许可,若认定只要客观上促进了正犯犯行就构成犯罪的话,则向卖淫场所提供电、自来水等服务的,也应构成帮助犯,但这是不可能的;三是被告人对公共浴场用作卖淫场所只具有一般的抽象的认识,这种抽象的认识还不足以构成资金提供罪。法院认为,该罪名不是一种帮助犯,而是一种独立的罪名,其他人都知道该公共浴场在从事提供卖淫场所的活动,被告人的认识绝不是一般的抽象的认识,而已是具体的认识,因而应肯定资金提供罪的成立。
关于银行职员明知对方偷税意图还为其办理转账业务是否构成帮助犯,国外
刑法理论上也有分歧。德国学者Roxin认为,银行职员很清楚地知道客户要求将资金汇到卢森堡的唯一目的就是偷逃税款,仍为其办理了银行转账业务,尽管银行提供转账服务本身是合法的,但客户的转账行为除了偷逃税款外,毫无其他意义,因而银行职员的行为具有犯罪意义关联性,成立帮助犯。[6]但德国学者Ransiek认为,不管客户要求将资金转移到国外是否为了偷税,提取现金是否为了购买杀人工具,按客户的要求进行办理也是允许的。[7]
本文认为,银行业的特点决定了银行没有义务也无权审查客户的钱从哪里来,又到哪里去,即便明知客户的犯罪意图也没有犯罪阻止义务,因而只要按照银行的操作规程进行办理,就应认为没有制造不被允许的危险,如果有意违反银行操作规程以促进他人实施犯罪,则行为已经丧失了中立的性质,应作为一般的帮助行为对待,成立帮助犯是完全可能的;[8]银行法虽然规定了审核发放贷款的严格程序,但规范的保护目的在于保障银行运营资金的安全,而不在于阻止他人从事生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权以及从事走私等违法犯罪活动,因而要求银行不得向有从事上述违法犯罪倾向的企业提供贷款、帐号,或提供贷款后发现对方将贷款用于从事上述违法犯罪活动就必须立即收回贷款,或在知悉存款企业的犯罪意图时就不得满足其支取存款、转账的要求,否则构成相关犯罪的帮助犯,这是对银行业的过度要求,有违银行业不得介入客户个人领域的金融服务宗旨;除非存在如银行洗钱法、日本卖淫防止法中的资金提供罪等的明文规定,否则,就是不当科予了银行广泛的犯罪阻止义务或法益保护义务;“假如法律认定这样的行为成立帮助犯的话,那将是要求被告人去做某种非正常的事情,惩罚的实质理由在于他们没有去做非正常的事情。”[9]
(2)运输中立行为
传统的大型厂矿企业都有自己的运输车队,但随着社会分工的日益细密化,现代公司企业的产品运输日益依赖于铁路局、汽运公司、水运公司等公共运输企业,因而经常会发生托运公司发现要求托运的物品系伪劣商品、侵犯知识产权的产品或走私的物品的情形,按照上述系列司法解释的规定,似乎要求托运公司在承运时发现系上述性质的物品时应当拒绝承运,或承运后发现物品具有上述性质时应当立即解除运输合同而终止托运。这是否属于对现在运输业的过分要求呢?