1.行政指导的过程是一种新式的民主程序,在这种民主程序下,不论是多数派还是少数派,也不论是优势群体还是弱势群体,都可以参与到这一过程当中,通过认可或不认可的方式表达自己的意见。在这个过程中,至少有四个民主要素值得重视。首先是民主数量的变化最为引人注目,因为在行政指导的过程当中所有的相对方都成为民主决策过程的参与者,他们的意见对最终的决策产生决定性的影响。其次是民主的质量是高水准的,因为相对方都是亲自参与,而且是自发自愿的参与,也就是说参与不只是“属于”(仅仅被卷入某事),更不是非自愿地被迫“属于”[6]。再次,民主的表达方式是最直接的,因为不论是代议制民主还是选举式民主,人们的意见都不能一次性地、直接地得到表达,而必须分次地、辗转通过代理人去表达。最后,这一过程是双方互动的,行政机关的要约和希望与相对方的承诺和答复是双向调节的。密尔曾把代议制度称为“现时代的重大发现”,如果将代议制民主与当今的直接参与式民主相比较的话,那么应当看出,行政指导中所内嵌的民主是多么宝贵:这种民主既没有空耗社会资源,也没有过程与结果之间的漫长等待,更没有对相对方意思的扭曲,它完全是一种“当下”的民主形式。如果我们同意密尔对代议制民主的赞美,那么行政指导中所蕴涵的参与式的民主或许更能让我们产生一种敬意和激情:这种简单的、朴素的制度为我们的意志表达开拓了何其广阔的空间。
2.科恩曾在其名著《论民主》一书中对民主的“内在价值”作了相当有说服力的阐述:“从民主发展的历史看,至少有足够的证据说明,人们反抗奴役、政治压迫的主要原因,并不是它们一定会产生坏的结果,而是因为它们在本质上就与人类的尊严是不相容的。即便它们能够产生有效的结果,人们渴望在管理他们的、与他们的生活和命运息息相关的生活中听到他们自己的声音。”[7]在行政指导的制度设计当中,相对方的意见可以得到充分的表达和尊重,最为重要的是,相对方可以按自己的意愿来做出选择,这样就从根本上铲除了对制度不满和反感的可能性。
3.与以上两点相联系, 相对人的参与和表达不但使行政指导容纳了相对人的要求,同时由于行政指导的非强制性,使得那些持反对意见的相对人的意志也得以满足,他们完全可以用一种持不同意见的方式来表达自己的选择,这样的结果同样也会得到行政机关的尊重。
(五)行政指导的引导和促进功能
行政指导的特点之一是具有利益诱导性或综合引导性、示范性。制度法学派的魏因伯格认为:“以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素,将制裁视为法律的惟一刺激力是对法律的极大的误解,法律的主要作用是引导和协调,其主要手段不是强制而是促进。”[8]