行政指导在制度设计上对上述两种矛盾给予了合理的安排:首先,它不再以单一理性为出发点,而代之以多元理性;它取消了对行政机关全知全能的假设,同时给行政相对方的理性发展提供充分的自由空间,这样就最大限度地包容了全社会的创新力量。可见,指导以过程的开放性保证结果的合理性。其次,行政指导将形式理性和实质理性互相融合,既重视实体正义,又重视程序正义。此外,行政指导制度还特别强调参与、合作,注重采用“在敞开的体系中论证”(注:哈贝马斯建立了一种实践合作——商谈理论,其主要观点是:真理,尤其是非经验科学中的规范、法律的正确性,只有通过合作才能发现,或取决于大家有根据的同意。商谈的条件是:所有参与商谈的人都有表达机会;人人享有言论自由;没有人拥有特权;言论真实可靠;谈话不受强制。参见Jurgen Habermas,Vorstudien und Erganzungen zur Theorie des Kommunikativen Handelns,Frankfurt am Main:Suhrkamp,1984,S.160,174ff.)。第三,行政指导并不排斥情感、直觉等非理性因素,恰恰相反,行政指导承认人们对于生活的不同的感受,尊重人们基于不同意愿而做出的选择和判断。诚然,理性主义是人们进行法律制度设计的基础,但现实生活并非都囿于理性,在理性之外的人性更是法律所要关怀的目标。现实当中,行政指导的这一功能主要体现在如下三个方面:
1.由于经济与社会生活快速发展等原因, 难免出现立法滞后的“法律空域”现象(注:亚里士多德称此为“法律必难完备无疑”的现象,认为这是成文法的局限性所致。参见亚里士多德:《政治学》,北京:商务印书馆,1965年,第169—171页。),因此及时灵活地采取行政指导措施予以调整,以补充单纯法律手段之不足,就成为客观的要求。这种情况最为多见。
2.已有关于做出行政命令行为的具体法律规定,但采用法律强制手段尚不必要或不及时,或成本太高、效果较差、后遗问题较多,在此情况下也可通过“弱行为前置”的方式,即先行采取行政指导措施,来替代法律强制手段进行调整。
3.法律明确规定可单独采取或作为行政命令行为的前置程序采取行政指导措施,当然就应依法采取行政指导行为。这种情况正逐渐有所增多。
(四)行政指导的协商和吸收不满功能
社会生活的利益冲突在所难免,在崇尚竞争的市场经济社会,这种利益矛盾有增无减,因此需要通过各种渠道和手段来予以协调,而行政指导正是这样一种比较灵活有效的协调手段。由于行政指导的非强制性和自主抉择性,以及指导主体所具有的相对于利益冲突各方的某种超脱性和中立性,使其在缓解和平衡各利益主体之间的矛盾和冲突的过程中,起着一种特殊而有效的协调作用。特别是社会经济组织之间的冲突,更需要处于市场竞争主体之外的行政机关采用行政指导措施进行公正有效的协调和斡旋。具体而言,行政指导的这一功能体现在以下几个方面: