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行政指导的功能解读

  

  3.实体法与程序法的和谐。实体正义和程序正义是行政行为不可分割的两个方面,就行政指导而言,其行为不仅要有实体法上的依据,同时也必须遵循程序规则。指导的必要性论证、专家咨询、协商调解、说明理由、听取意见、召开听证会等形式,体现了现代程序理念在指导过程中的实际运用。相对于行政处罚等行政行为,行政指导的程序规则似乎比较粗糙,但正是这种表面上的“不如人意”,却反映出一种为“实体而程序”的朴素思想,这种天然去矫饰的风格比“为程序而程序”的庸俗套路更具正当性。指导的程序之所以精炼,其原因在于指导的程序直接为取得理性的结果而服务,因为真实、有效的信息乃是指导行为的生命所在。


  

  4.市场与政府的和谐。市场与政府是两种依不同的规律而运行的机制, 市场以自由为第一要旨,而政府则以平等为首要价值;市场排斥干预,政府则不能放任过度的自由;市场以“看不见的手”来支配资源的分配,而政府则用“看得见的手”来矫正不公。从二者的价值目标和运用手段来看,显然是鱼和熊掌的关系。而行政指导则恰恰显示出兼容并收的取向,既让政府的权威在经过公众的选择后发生作用,又让公众在更加可靠的前提下做出理性的判断。可以说,行政指导内嵌的二元机制是其发展的内在逻辑基础。


  

  (三)行政指导的补充和替代功能


  

  行政指导之所以有补充和替代功能,在法哲学上有着深刻的原因,它根源于法律与现实之间的矛盾及认知与生活之间的对立。首先,落后的法律与永不停步的现实之间存在着差距。在以成文法为主要渊源的大陆法系国家,法律的规定往往纷繁细密,人们天真地相信理性的力量足以摹写人类的全部心思,可以为生活编织恰切的法网。与此类似,在以案例法为主要渊源的普通法系国家,各类案例的积累也是卷帙浩瀚,人们按“有法者以法行,无法者以类举”的方式谨慎地积攒司法经验。但无论如何,人们发现法律或创造法律的速度永远落后于生活,人们手中拿着的永远是生活脱下的“过去的外衣”,而生活的本体则永远轻盈地走在前方。在这样的生活常态下,我们最为明智的方法是向生活本身学习。人们之所以对行政指导有所倚重,其原因就在于它能够贴近生活,对快速变化的客观世界保持灵敏的反应。行政指导能够以目标为导向而不单单以规则为导向的特点,恰恰可以在法律与生活之间搭起一座桥梁。


  

  其次,有限的理性与无限的生活智慧之间存在落差。自启蒙运动以来的唯理主义一直主张理性万能,主张由社会精英根据理性原则设计社会的发展模式,这种主张在行政领域里必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会的最佳利益,由处于优势地位的行政机关设计相对方的行为方式。这就是行政机关对行政相对方大量使用强制手段的理论基础。过多地使用强制手段,虽然可充分运用行政机关的能力,但却阻碍了相对方发展理性的机会,同时使相对方产生盲从和依赖。这种思路的动机虽然是基于对美好社会性的向往,但由于其预设前提的虚假,因而在实践中注定要失败。而行政指导则是以行政机关的可错性或不适宜性为基本前提,承认个人理性有限的同时对代表公共利益的政府也保持了适当的警醒。可见行政指导是以公共理性下的自治理性为最终追求的。



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