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行政指导的功能解读

  

  (2)行政指导的功能研究是界定其在整个行政行为体系中地位的基础。行政指导行为既不同于设立规范的行政立法行为,也不同于有强制力的行政执法行为,同时又区别于产生直接法律效果的行政契约行为,它在行政行为体系中处于特殊位置。相对于处于整体中的部分而言,正是它所独有的功能,才决定了它在系统中的地位。可见,没有对行政指导功能的透彻研究,是不可能准确评定行政指导在行政法体系中的贡献度的。


  

  (3)行政指导的功能是实然与应然的切换点。应然与实然在法哲学上是一对相矛盾的基本范畴,不论是从应然去反思实然,还是从实然去寻找应然,中间必须经过某种制度的转换,这种转换之所以必要,是因为只有通过中间的媒介,人们现实的感受才能升华为理性的、应然性的思考,同样道理,也只有通过这个桥梁,人们的理性才能再次回落到现实制度当中。


  

  从上面的分析可以得出结论,对行政指导进行功能分析不但是必要的,而且是有价值的。它不仅可以让制度的构建者审视其内在的合理性,而且可以把握其作为整体的部分而具有的独特价值,这样就可以更加合理地链接实然与应然两个不同的法律界域。以下就借助西方社会法学的功能理论来阐述行政指导的诸种功能。


  

  行政指导的六种功能


  

  (一)形成公意的合法化功能


  

  行政机关在实施行政指导过程中不行使行政权力去拘束相对人,指导行为不具有国家强制力,相对人有权自主决定是否认同、接受和配合该指导行为,而且不服从该指导行为并不因此就承担法律责任;实施行政指导行为的过程中,指导方与受指导方之间是一种比较直接的“提供参考信号——任意选择反应”的关系。从行政指导的过程来看,代表社会公共利益的行政机关的意图和代表私人利益的行政相对人的意图均蕴含其中,就如同在民事法律关系中双方的共同意思表示产生了契约一样,这种公权与私权的共识恰恰使公意通过私意的认可而得以正当化、合法化。


  

  按照法哲学“合法性”基本原理,正当性与强制性是一对对立的基本范畴,正当性是法的内在效力基础,以人的伦理和道德为起源,而强制性则是法的外在依据,以国家的强制力和规范性为其外在特征。在合法性的既定范畴内,正当性和强制性互相支持、互为表里,共同构成合法性的基础。


  

  传统的行政法理论一般均把强制性作为行政行为的主要特征,认为法的这种强制性是法之所以为法的必要条件。英国分析法学家奥斯丁就曾直言:“法就是主权者的命令。”[3]“人们普遍认为,制裁、强制和武力在法律中起着重要作用甚至是首要作用。理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[4]在这样的思路下,强制力成了合法性的直接依据,人们在头脑中将法律与强制两个本来没有必然逻辑联系的概念牢牢地绑在一起,在传统的行政行为当中,从行政立法到行政命令、行政处罚无一不带有强制色彩,这样的行为结果必然使行政行为的合法性过多地依赖于强制和暴力。其实如果从强制与非强制的对比来看,问题就会变得明朗:从强制的作用范围上看,强制只是及于一部分极端的不守法的相对人,其适用的范围是狭窄的;从强制与非强制的逻辑关系上看,强制只是在非强制手段不发生效果时才有必要适用;从目的与手段的关系上来看,强制只是手段,不是目的。正是在上述意义上,作为现代行政手段的行政指导摆脱了对法的强制性的依赖,用非强制的手段引导相对人作出与自己心愿相符的选择。质以言之,行政指导的主要旨趣在于用温和民主的手段以及合情合理的方式,去建立一种更加合乎生活逻辑的法律秩序。



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