当然，这种共识并不是天然存在的。事实上，中外历史都表明，人的自然天性是为了自己的利益而斗争，而相互合作则是困难的。这是因为竞争只是出于人对自己眼前利益的考虑，合作则要求各方都看到共同的长远利益，而长远利益不仅不清楚、不确定、太遥远，而且即使看到了长期利益，任何一方对短期利益的迷恋都将破坏其追求。这是一个“囚徒难题”( Prisoner, s dilemma)：如果人人都合作，那么结果对每个人都是最好的；但如果对方“叛变”( defect）了，那么你的理性选择也是拒绝合作，而不是白白让别人“占便宜”，因而最后的自然结果是相互拆台、各自为战，尽管这种结果不仅对于集体而言是最糟糕，而且对每个个体而言也几乎是最糟糕的。[11]因此，利益斗争本身未必能自动促成不同集团共同认识到合作的必要性。
人的基本共识从哪里来呢？一种（未必是唯一的）途径是传统文化的熏陶。生活在同一种文化下的人本身可能有一种近乎神秘的认同感，使彼此之间感到一种自然的亲和力，并分享某些共同的价值观念作为评判制度合法性的标准—例如生活在君主制下的人会相信君上大权是天经地义的，而生活在民主制下的人却会认为它是违背人性的。[12]至少对于直接参与制度设计的社会精英来说，基本价值的分享是极为重要的；否则，这些人很难在一起合作，因而难免只有诉诸于纯粹的权力斗争，最后通过消灭对方的物质存在来实现自己的利益。因此，任何特定的文化传统都为社会大众和精英提供了共同的价值基础，以及解决利益冲突的通常途径。但不可否认的是，某些文化更适合培养人们通过制度去解决社会问题，某些文化则使人更倾向于通过权力解决问题。
作为对立政治势力之间的“交易”，美国《联邦行政程序法》是一个典型的例子。即便在美国，也不是所有的政治斗争最后都会产生法律制度作为交易结果。譬如在1860年代的内战，北部废奴派彻底战胜了南部奴隶主，1930年代初期的新政则是以改革派对保守派取得压倒性胜利而告终的。但是到了第二次世界大战之后，新政所形成的基本共识已不容质疑，争论转化为改革派（主要是民主党）内部的自由派与保守派，而两者都接受了行政国家观念，因而妥协是可能的。行政程序法将行政法的所有问题分为三部分，而两派在每个问题上都各有得失，在新共识的基础上产生了新妥协。[13]
3．法治文化、社会和经济因素以及制度本身的作用
文化不仅为不同利益的人群提供了共同的价值和道德规范，而且在日常生活中潜移默化地为每个人培养了一种生活方式和能力。如果妥协和宽容是这个文化中的一部分，那么从中成长起来的个人从小就领悟到妥协是避免和处理冲突的有效方式。此外，“榜样的力量”是不可低估的。如果通过媒介宣传、民间传诵或电影艺术的理想化渲染，华盛顿、杰弗逊、马歇尔等制度设计者成为民族崇拜的英雄，那么这些人将成为社会模仿的对象，其行为方式和价值观念也将获得弘扬；如果社会所崇拜的是袁世凯式的独裁者，或只是缺少其他成功者来替代他们作为耳濡目染的榜样，那么结果将恰好相反。
如上所述，法治文化显然有助于制度的形成和确立。法治文化向公民传达一种文明理念：不同社会利益之间的冲突不应该通过压制和暴力手段解决，而是应该在相互尊重、平等互利的基础上达成妥协并制定规则，通过制度解决利益纠纷。法治文化使制度建构成为社会普遍接受的冲突解决方案，并在制度通过某种合法过程建立后迫使精英在其规定的范围内行为。
当然，文化并不是孤立和静止的。和制度一样，文化也有一个逐步建立的过程，并在以后也会发生变化。社会和经济条件以及制度实践在受到文化影响的同时，也会影响文化的形成和演变。{4}(P118-122）一般来说，在经济比较发达的地区，教育也比较普及，公民的法治意识和权利意识可能有所提高，但经济和文化之间并不是简单的决定与被决定的关系。虽然法治的健全将促进经济发展，但经济发达并不必然意味着法治文化的发达，GDP等经济指标更不是社会法治程度的衡量。
然而，文化的形成确实依赖于制度的实践。某些制度是如此基本，以至于它们对所有其它制度的形成发挥着不可忽视的作用。这里主要是指司法审查制度以及被统称为“表达自由”的言论、新闻、集会和结社等自由。司法审查制度通过保障宪法和法律的有效实施，有助于提升法官的地位和公民对法律的尊敬。表达自由则让公民理解社会多元化利益和多种不同观念的存在，培养他们妥协与宽容的精神。结社自由尤其有助于提高社会的制度建构能力，因为社团本身就是一种民间制度；通过制定章程，社团按照自己的需要管理自己，从而培养公民自治的能力和习惯。{5} (P521 -524）当然，众多的经济组织也是社团的一种形式，因而在这个意义上，有组织的经济活动也是促进法治文化的一种方式。事实上，每一项合同都可以被视为一种制度安排—尽管是私人之间临时性的制度安排。
四、阻碍中国制度建构的几个因素
自古以来，中国思想家对制度的看法是完全不同的。在传统秩序下，至高无上、不可挑战的君主是代表所有合法制度的最高权威，并垄断了规定制度的全部权力：“非天子，不议礼，不制度，不考文”（《中庸》）。他高高在上，独立于所有的社会利益集团，因而他所规定或认可的制度和自己的个人利益没有直接关系。[14]这样，制度的“生产”和“消费”之间就出现了根本的脱节。利益相互冲突的集团不是通过面对面的斗争和交易，而是必须通过和所有利益都没有直接关系的最高统治者才能产生制度。笔者认为，这是阻碍中国制度发展的根本原因，而之所以所有的传统思想家都毫无例外地认同了这种制度安排方式，是因为不同思想流派都同样以社会和平与稳定为最高目标，从而排除了通过利益斗争和妥协而自发形成制度的可能性。
1．求和、息讼、止争的理想
春秋战国是中国传统文化的转型时代。在传统的周天子秩序日益衰微的背景下，它确实产生了一个“百家争鸣”的异常繁荣的思想时代。但正是在这样一种“礼崩乐坏”的时代背景下，大规模战争和杀戮不断发生，社会濒临完全失序的边缘，人的生存环境急剧恶化，中国社会对和平的向往也就超过一切，并且自然产生了一种矫枉过正的倾向，希望平息一切可能扰乱社会秩序的争端。因此，尽管当时的儒、道、墨、法等主要思想流派在许多重要价值上各执一端，它们有一点是共同的：人类的和平。和平代表着最高的道德理想，也是人类生存和安全的共同底线。这本来是无可非议的，但是在中国，和平压倒了一切，并几乎成为社会追求的惟一目标。[15]
