当然，特定制度的形成未必总是以事先的利益冲突或交换为前提。在某些情况下，控制有关政府部门的集团可能“先发制人”，先通过出台其所认同的制度并期待它获得其它集团的承认。事实上，马伯里诉麦迪逊所建立的司法审查制度就是这么形成的。在这种情况下，虽然制度是在产生之后才引发利益冲突，但这项制度是否能获得确立最终还是取决于冲突的结果，也就是率先设计制度的利益集团是否能克服来自其它集团的阻力，或至少使它们默认新制度的存在。
1、制度经常是利益斗争和调和的产物制度经常不是理想设计的结果，而是利益斗争与妥协的产物；如果按照理想的制度设计和社会的传统习惯相差太远，那么这种制度注定难以获得成功的实施。{3} (P99-100)即使如下所述，宪法框架的确立离不开某种共同的指导思想（譬如对自由民主和分权制约的共识），具体制度也往往体现了不同利益集团之间的妥协，例如《大宪章》对教会权利的保障就是国王在贵族压力下作出的妥协，美国宪法的“3/5条款”是南北势力之间的妥协，众议院代表选民、参议院代表各州的制度是大州和小州的妥协，而宪法关于设立一个最高法院、其它法院则由国会立法建立的决定是联邦党和反联邦党势力之间的妥协。事实上，马伯里决定本身也是一项妥协：决定案件的理由固然使最高法院获得了审查国会立法的权力，但同时也使联邦党所同情的原告在本案中失去了法律本来支持的委任。
利益妥协需要制度来维持。制度的主要功能是为相互冲突的利益提供明确界限，并在以后再度发生利益冲突的时候作为解决冲突的合法依据。如果斗争的结果是一个集团压倒其它集团而取得相当完全的胜利，那么这个“强势集团”(dominant group）及其所代表的力量就是至高无上的。相对于其它集团，这个集团具有不受约束的无限权力；在它面前，所有其它集团的利益都必须让步。在严格意义上，这个强势集团在胜利后和其它集团之间并不存在利益斗争，因而也不需要制度去定义其利益边界。[9]更何况一旦发生争议，它都可以简单通过强力压服对方，因而自然倾向于用权力解决问题，而无须诉诸于任何规则；即便规则存在，也难以在权力不平衡的情况下真正发挥作用。唯一可能引起争议的问题是某个特定的社会成员究竟属于哪个集团，进而决定他所能享受的权利和承担的义务，但是这类问题未必需要或能够通过制度加以解决。然而，如果任何利益集团的胜利都是不完全的，每个集团都作出了一定的让步，那么最后形成的利益妥协往往是相当复杂的，因而没有制度—尤其是成文法律制度—就不能有效界定每个集团在所达成的协议下享受的利益。
因此，制度作为解决问题的方案必须满足某些前提条件。首先，如上所述，制度在利益妥协的时候最容易产生。这要求不同的利益集团有妥协的意愿和需要，而其中的一个必要条件是各利益集团的实力大致均等。如果某个集团的实力大大超过其它集团，那么妥协对它来说无疑是不理性的，因为它完全可以通过实力乃至暴力夺取全部利益。这样，强势集团必然倾向于通过权力乃至暴力解决社会冲突。各大对立集团之所以要妥协，正因为它们都没有“全盘通吃”的能力，不得已而为之。[10]
其次，代表不同利益的各方必须是独立和最高的，在他们之上不存在一个合法性更高的仲裁者；否则，这个仲裁者的直接干预将是比制度更为方便的解决方案，更何况它一般不会允许其下属通过制度创新来自行解决纠纷，依附于最高权力的下属也不会有足够的动机或胆识自行建立制度来解决冲突。中国历代都有一个至高无上的皇帝，因而朝廷的各派力量不会首先想到在他们之间通过建立制度来解决矛盾，而他们确实也没有这个权力；他们会首先争相和皇帝“搞好关系”，通过皇帝的力量来打击压制对立的派别。只有在这个皇帝消失后，不同集团才会面对面地进行斗争和交易。一开始，各个利益集团都会将矛盾诉诸更高层次，直至各方都穷尽了集团内部的救济，因而各种利益纠纷上升到各个集团的最高层，而在它们之上并不存在实际的统治者。
当然，上例并不是要否认政府在制度建设过程中的作用，而只是说明对“最高权力”的承认可能会阻碍制度的形成，因为最高权力自己不需要和任何其它势力达成妥协，一般也不允许其它集团通过设计制度实现利益妥协。唯一的例外可能是议会作为国家的最高权力机构。“议会至上”原则之所以基本上影响制度的形成，是因为议会自己是产生各种制度的机构，而这一机构代表着社会的多元利益；不同利益集团正是通过议会达成妥协，并在立法过程中确定制度。
2．制度需要建立在一定的基本共识基础上
既然制度是妥协的产物，它要求相互承认对方的基本利益，并通过设计制度作为解决利益冲突的方式。这是制度之所以形成的一个大前提。作为国家的根本制度，宪法的形成和确立同样也离不开某种超越的指导思想。至少，社会主要利益集团都必须普遍认同通过设计宪法制度，而不是通过人治或其它形式的力量，来完成不同利益的调和，且不管制度设计的最终结果是什么，都有诚意使自身权力受宪法规定的约束。另外，各方还必须对于根本性的实体目标具有大致的共识，例如都同意宪法需要保护基本人权，国家的最高权力最终在于人民而不是某个统治集团，政体采取的形式是一个比较统一的联邦，而不是高度集中的单一制或完全分散的独立国家的联合体。否则，如果基本价值观念相差太大，不同利益集团也难以形成共识以产生一部共同接受的宪法，或在一方强行通过某种性质的宪法之后，另一方坚持消极抵制或积极破坏宪法制度的实施，那么这对基本制度的形成和确立显然是不利的。因此，要形成一种稳定的宪法制度，仅有利益斗争是不够的，不同的利益集团还必须分享一些基本的价值观念，政府和社会力量以及控制政府不同部门的利益集团之间必须存在起码的相互尊重，并在宪法规定的基本规则框架下合作。
