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实用主义,能为法律提供什么?

  
  刺破法律的形而上学的气球,并不是一件新鲜事。这是法律现实主义者的最爱。但是,他们是带着左翼的倾向这样做的。他们嘲笑公司拥有自然权利的主张,因为公司只不过是一系列合约的名称而已。另一方面,虽然公司不是人,无法承受税收的负担,但现实主义者并不讥讽公司税的概念。公司所得税的最终承担者是有血有肉的自然人,当然并不都是有钱人,因为他们当中既有雇员也有股东。

  
  3、实用主义依然是对付形式主义的有效方法。形式主义最近又在最高法院复活了。法律形式主义认为只需探究概念之间及概念与外部经验世界的表面联系,就可以找到法律问题的答案。因此,它既是反实用主义的,也是反经验主义的。它不问什么是行之有效的。相反,它问的何种规则和结果出身高贵,也就是通过逻辑的链条与某个无可争议的权威的法律渊源相联系,譬如美利坚合众国的宪法文本。这些规则和结果才是正确的,其余的则不正确。形式主义是逻辑学家.诡辩学家.托马斯主义者.犹太法典编辑者的领地。

  
  将知识与观察相分离的渴望是恒久的,在一定程度上,也是富于成效的。将一连串的弹子投入瓮中,我们如果掌握了算术法则,只要小心地数数,不用朝瓮里看就可以知道里面有多少颗弹子。同样地,如果认为可以从野生动物上不存在非占有所有权(nonpossessory rights),自动地概括出在所有的易消耗的自然资源上同样不存在这样的所有权,这样,我们无需就开发石油和天然气进行经济上的深究,即可获得关于自然资源财产权利的“正确”规则。实用主义者考虑问题的顺序恰好相反。它所问的是:什么是关于石油和天然气的适当规则,一个明智的、具有社会福利的正当性、有效率的、公平的规则?实用主义者在探究这个问题的过程中,会参考野生动物的规则,因为这些规则可能有助于对问题的了解。但是一开始,重点便落在经验的研究上。他们不会通过类推或文义相似的方法,将既存的规则扩展到文义的全部可能范围,使其独占极大的事实领域。形式主义倾向于削足适履的将商业惯例和非法律人士套进视为是永恒的、既存的法律概念中去,比如“合同”。实用主义者则认为那些概念应该服从人类的需求,因此希望法律改变自己的类型以适应普通共同体的惯常做法。

  
  4、然而,当今法律形式主义的堡垒不是普通法,而是制定法和宪法解释。在这里,我们可以发现通过表面上与归纳法相似的方法推导出法律结果的最有影响的现代努力。这不大可能成功。文本的解释并不是逻辑的推演,“解释”的范围是如此广泛(我们想一下,被解释的文字和其他客体中包括梦境、外文文本和音乐创作)以至于使人不免怀疑这个概念的有用性。实用主义者强调“解释”结果的地位,“解释”被谦逊地视为利用文本帮助达到某种结果。例如,他们指出,我们将“我要吃下这顶帽子”解释为开玩笑的理由之一是吃帽子的后果异常明显。

  
  在处理某个作为制定法“解释”提出的问题时,实用主义会问:考虑所有律师关注或应该关注的情况(包括保持语言作为一种有效的交流媒介和分权体制)之后,可能的解决方案中的哪一个有最佳的结果?除了分权体制之外,实用主义者并不关注提出的何种解释真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图。他们同意卡多佐有效的规则应该获得认可证书的观点;他们更喜欢的身体强健的杂种狗而不是带病的出身高贵的纯种狗。


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