与此紧密相关的法律现实主义的另一个败笔,是对政府的幼稚热情,这种热情标明法律现实主义是一个“自由主义”运动(在现代的意义上,而不是十九世纪的意义上),并且是法律现实主义留给当今的新实用主义的遗产的一部分。本次讨论会的其他文章、评论和基调讨论明显表明,当今的法律实用主义已被具有自由或激进信念的人所把持,使这个运动看起来(并不只在他们眼里)是一种左翼思潮。然而,实用主义者不但没有内在的政治结合能力,而且那些实用主义者在批判右派的虔诚的同时,又表现出对左派的虔诚(比如种族与性别平等,希望对收入与财富进行更为平等的分配,现代西方社会中广泛存在的压迫与非正义)全身心的、不加任何批判的投入。这些人并不是真正的实用主义者。他们是披着实用主义外衣的教条主义者。
法律现实主义的另一个重大弱点是缺少方法。现实主义者知道做什么——思考的是行动而不是言辞,追寻法律规则的实际后果,平衡相互竞争的政策——但他们找不到如何完成这些事情的线索。这不是他们的过错。经济学、统计学和其他相关的科学方法没有得到充分发展,所以无法对法律采用社会工程的研究方法。
这里,我要回头重新拾起实用主义哲学的线索。当《司法过程的性质》面世之时,杜威是实用主义哲学家中的领军人物,因此在卡多佐的《司法过程的性质》和其他非司法作品中, 最为显眼的是杜威式的实用主义。在随后的许多年中,杜威不断有新作问世,但直到六十年代,实用主义中并没有什么新东西。但是这段期间哲学上发生的现象,都证明了实用主义的态度。逻辑实证主义本身因强调可验证性而敌视形而上学,它要求理论对事实的、经验的世界产生作用,这是实用主义的。波普尔的证伪主义科学哲学和皮尔士的科学哲学是相近的;两者都对进步的手段抱有怀疑,而真理是一个不断后退而不是可以获得的目标。后期的维特根斯坦和奎因的主题是反基础主义、反形而上学及对确定性的拒绝,这可以视为是对詹姆士和杜威的观点的扩展。到了七十年代和八十年代,各种源流融合在了一起,产生了一种成熟的实用主义,其代表人物是分析主义哲学中的戴文德森(Davidson)、普特南(Putnam)和罗蒂,政治哲学中的哈贝马斯(Harbermas),人类学中的格尔兹(Geerts),文学批评理论中的费什(Fish),以及我在文章开头提到的法律学者。
然而,称这种复兴的实用主义为“新”实用主义并没有任何益处,这隐含着至少存在两种可以分别予以描述与比较的实用主义。旧实用主义也好,新实用主义也好,都不是一个流派。在一个皮尔士和詹姆士式人物之间,或者一个詹姆士和杜威式的人物之间存在着深刻的差异。在当今的实用主义者当中,这种差异无异更加深刻,以致于在“流派”之外比在“流派”之内能找到更多的共性。皮尔士与普特曼比普特曼与罗蒂具有更多的共同点;我与皮亚士、詹姆士、杜威比我和韦思特、费什具有更多的共同点。只是简单地观察我们在今天比三十年前更能理解实用主义的长处,就比试图辩析与比较新旧实用主义有意义得多。这种更为深刻的理解部分是由于其他替代性哲学,比如逻辑实证主义的明显失败,但更是因为逐渐认识到这些替代性哲学的长处恰恰在于它们与实用主义共同的特点:敌视形而上学,对与相信科学的力量可以提供终极的真理相区别的科学方法的意气相投。
如果新、旧实用主义具有我所认为的同质性,就产生了这样一个问题:实用主义是否具有某种共同的核心?如果没有,实用主义这个词又有何用?用非实用主义的话语来说,实用主义具有三个“本质的”要素(用实用主义的话来说,将实用主义的标签帖到不具有这三个要素的哲学家身上是没有任何实际好处的)。首先,无论在认识论、伦理学还是政治学中,对视为确定性保证的形而上学实体(“实在”、“真理”、“本质”等等)的不信任;第二,坚持命题应由它们的作用来检验,如果没有作用,就应弃之一旁;第三、坚持对无论是科学的、伦理学的、政治的或者法律的工程的判断,应基于它们是否符合社会的或者任何的人类需求而不是“客观的”、“非个人的”标准。反过来,这些要素也隐含了一种进步的(在向前看的意义上)、世俗的和实验性的态度。这是一种常识的态度而又不神化常识,因为常识既是偏见和无知的藏身之地,又是智慧的源头活水。斯利玻(R.W.Sleeper)将杜威的哲学描述为“一种根植于常识,致力于文化转型和解决那些分裂我们的冲突的哲学”。这是对实用主义哲学态度的有益归纳。同样恰当的,是韦思特的描述,“实用主义的共同特征是试图将思想作为有效行动武器的、以未来为导向的工具主义。”