理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除,情感中立;后者与价值判断有关,具有标准、情感的色彩,具有价值性。两者的区别是:1)规范性理论为评价而研究,为规定而研究,实证性理论为解释而研究;2)规范性理论认为存在本身不是正义,而实证性理论认为存在就是事实;3)规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播,打动人的关键不在于合乎逻辑,而在于能否引起读者内心情感的共鸣,而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论,主要靠理性说服人。
(三)价值分析的功能与局限
价值分析法的功能:一是推动社会的进步和法律的进步;二是最大限度保障个案处理的公正;三是强化社会公众对良法的认同和支持。
法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为,社会公众对于法律的认同和支持太差。在中国,严格意义上说,没有多少人要求法治。人类的理性和情感,具体到问题,则不要求法治。
价值分析方法的局限:
一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断,认为两者之间存在不可逾越的鸿沟,是两个领域。在价值分析,存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”,一种是价值意义上的应当,另一种是事实意义上的应当。
价值意义上的应当:如公民应当热爱自己的祖国。
价值意义上的是:是伪装的价值判断。是推不出应当,但应当可推出应当。
事实意义上的应当:如4+2=6,这是伪装了的是。
事实意义上的是:事实判断得不出应当,但价值判断可推出应当。
是不能推出应当,意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的,而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。
二是人们的终极价值观很难一致,这种差异,就引发一系列价值和事务上的冲突。
三是即使在终极价值上,取得了一致,但在具体的价值判断上,也可能产生分歧。
应对这些局限的原则:
原则之一,承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化,是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的。