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论产品代言连带责任及法律适用规则

  

  因此,在产品代言侵权责任中,尽管是产品侵权责任应当实行无过错责任原则,但对于产品代言人的责任确定,应当适用过错责任原则。产品代言人没有过错的,不承担连带责任。


  

  (二)产品代言连带责任的构成要件


  

  构成产品代言连带责任,其基本构成要件应当符合产品侵权责任的要求,同时应当具备下面各项要件。不具备这些要件的,就不构成产品代言连带责任。


  

  1.行为主体为社会团体或者其他组织、个人


  

  按照《食品安全法》第55条规定要求,产品代言连带责任的主体是“社会团体或者其他组织、个人”。其中包括三种主体,一是社会团体,二是其他组织,三是个人。很多学者在文章中断言该条规定的是“名人代言”,是不正确的。产品代言连带责任的主体并非只有名人,凡是在虚假广告中向消费者推荐产品的上述三种主体,都能够成为产品代言连带责任主体。例如,前几年推荐假冒伪劣牙膏的所谓“牙防组”,就是作为侵权主体的其他组织。由此,冯小刚等提出关于电视台、新闻媒体、国家质检等部门为什么不承担连带责任[16]的指责,是不成立的。社会团体、其他组织或者个人就包括这些主体,并非没有电视台、质监部门等。代言人只是其中之一,为产品代言服务的其他社会团体、其他组织以及个人,也都是产品代言连带责任主体。在本文中使用“产品代言人”的概念,就是指在虚假广告中向消费者推荐产品的社会团体或者其他组织、个人。


  

  2.在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品


  

  按照《食品安全法》第55条规定,构成产品代言连带责任,须具备“在虚假广告中向消费者推荐食品”的要件。这是对违法行为要件的要求。具体掌握上,应当符合以下要求。


  

  第一,代言的广告为虚假广告。一般认为,虚假广告就是对商品或者服务作虚假宣传的广告,它的虚假性主要表现是消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假。[17]这样的界定过于宽泛,不符合产品代言连带责任构成要件的要求。结合《食品安全法》第55条的全部内容,特别是关于“使消费者的合法权益受到损害”的要求,所谓虚假广告,必须是产品宣传的虚假,并且该产品的虚假足以造成消费者合法权益受到损害,其他消息虚假、功能虚假以及价格虚假,都不能构成产品代言连带责任的虚假广告,只有产品品质的虚假才能构成。同时,虚假广告中推荐的须为产品,推荐服务的广告不在产品代言连带责任的构成范围之内。


  

  第二,在代言的产品中,须具备缺陷的要件。《食品安全法》第55条没有明确规定缺陷要件。那么,是不是推荐的食品或者其他产品就勿须具备缺陷的要件呢?依我所见,对于虚假广告所推荐的产品,尽管在条文中没有规定须具备缺陷要件,但在“虚假广告”的表述中,已经有了谴责性的要求,即广告本身为虚假,虚假就是产品质量有问题。按照产品侵权责任的要求,构成产品侵权责任须具备“缺陷”的要件。对此,《产品质量法》第41条、第42条和第43条在规定产品侵权责任的要件中,都规定了“产品存在缺陷”的要求,并且《产品质量法》第46条还规定:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。,据此可以确定,在产品代言连带责任构成中的产品,须具备缺陷要件,即“产品存在缺陷”。广告推荐的产品如果不具备缺陷,也就不构成虚假广告,因而也就不存在产品代言连带责任。对于缺陷的掌握,应当按照设计缺陷、制造缺陷、警示说明缺陷[18]及跟踪观察缺陷[19]的要求掌握。



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