1.相应责任说
有学者认为,代言明星若明知或应知食品广告虚假仍然为之代言,则与广告主形成了共同侵权中的共同加害行为之帮助行为。共同加害行为要求必须具备三个构成要件:主体须为两人或两人以上;行为须具有共同性即具备意思联络或者行为关联;损害结果须具有同一性。因此,要求代言虚假食品广告的明星承担相应的法律责任是有一定的理论依据的。[9]在全国人大法律委员会讨论《食品安全法》的过程中,有些法律专家也认为应当规定为弹性的“相应责任”,而不是连带责任。但是,立法者没有采纳这些意见。
笔者认为,相应责任并不是一个准确的概念,相应责任应当有多种责任形态可供选择。没有选择的相应责任,不是一种法律明确的责任形态。因此,规定为相应责任反而不利于在司法实践中施行。而在事实上,既然承认产品代言责任的基础是共同侵权行为,那就应当是连带责任,而不是相应责任,这是不言自明的规则。
2.按份责任说
有学者认为,产品代言应当承担按份责任,理由是共同侵权的成立应该以主观上的共同过错为要件,没有主观关联的行为人之间不成立共同侵权,各自承担份额责任。根据《食品安全法》草案的立法精神,代言人责任与生产经营者责任之间宜为按份责任关系。[10]
笔者认为,这种意见也不准确。在侵权责任法领域,数个当事人承担按份责任的基础,在于数个行为人的行为对于同一个损害的发生,都构成原因,都具有原因力,但没有共同故意或者共同过失,也不具有客观的关联共同,因而成立无过错联系的共同加害行为。简言之,承担按份责任,须不构成共同侵权,且须数人的行为造成同一个损害结果。在产品代言连带责任中,既然构成共同侵权,也就不存在承担按份责任的法律基础,承担按份责任也没有可靠的事实依据。
3.补充责任说
产品代言是否有存在承担补充责任的可能?对此,应当首先考虑承担补充责任的事实依据和法律基础。承担补充责任的客观基础,是不同的行为造成同一个损害事实,受害人同时产生两个损害赔偿请求权,依据公共政策的考量,准许受害人首先行使顺位在先的请求权,在其请求权不能实现或者不能完全实现时,再行使顺位在后的请求权,以补充直接加害人的赔偿不足。[11]在产品代言责任中,存在前一个客观事实,即损害是由产品生产者或者产品销售者的行为以及产品代言行为造成,且系同一个损害,受害人对于前者和后者都享有请求权。但是,法律并没有规定这种责任为补充责任,而是明定为连带责任。因此,确定产品代言责任为补充责任,则缺少法律基础。
4.不真正连带责任说
在产品代言连带责任中,如果笼统规定产品代言人与产品生产经营者承担,则有可能形成不真正连带责任。在产品侵权责任,产品生产者和销售者承担的侵权责任就是不真正连带责任,尽管在承担风险责任的层面,只要产品存在缺陷,就可以请求生产者或者销售者承担侵权责任,但在最终责任层面,产品生产者承担最终责任须产品存在缺陷;而产品销售者承担最终责任则须有过错。如果产品代言人参与其中承担不真正连带责任,将与产品生产者、产品销售者一起构成三个主体的不真正连带责任。这样选择,有违产品代言行为助成产品生产者或者助成产品销售者的客观事实,有违产品代言行为只能依附于生产者或者销售者一方造成损害的客观事实,可见于此不存在不真正连带责任的客观基础。因此,产品代言人不存在承担不真正连带责任的可能性。
(二)产品代言连带责任是共同侵权连带责任
笔者赞同姚辉教授的主张。[12]依笔者所见,当一个侵权行为人应当承担连带责任的时候,必须首先具备前提条件。这些前提条件包括:第一,必须存在两个以上的侵权行为人,该人是其中之一;第二,每一个侵权行为人实施的行为对于损害的发生都必须具有原因力;第三,各个共同加害人应当具有主观上或者客观上的关联共同。产品代言责任符合这样的要求。