可见,产品代言连带责任并不是基于合同而发生的民事责任。
(二)产品代言连带责任的法律基础是产品侵权责任
产品代言连带责任应当依据产品侵权责任规则作为承担民事责任的法律基础。
产品侵权责任,是指由于存在缺陷的产品造成他人人身、财产的损害,而应由缺陷产品的生产者或者销售者承担损害赔偿责任的侵权行为。[7]按照《产品质量法》第41条、第42条和第43条规定,缺陷产品的生产者或者销售者对于造成损害的产品使用人负有损害赔偿责任,受害人可以请求生产者承担责任,也可以请求销售者承担责任;承担责任的销售者如果对于产品缺陷的产生没有过错,并且能够指明缺陷产品的来源或者生产者的,销售者在承担了赔偿责任之后,可以向缺陷产品生产者追偿;产品生产者承担了赔偿责任之后,如果能够证明销售者对于产品缺陷的产生有过错的,则可以向其追偿。可是,按照产品侵权责任的规则要求,承担责任的主体应当是缺陷产品的生产者或者销售者,产品代言人既不是产品生产者,也不是产品销售者,完全按照产品侵权责任规则确定产品代言连带责任,理由好像也不充分。
学者在解释产品代言连带责任适用产品侵权责任规则的理由时提出,对于产品缺陷而导致的损害,代言行为相对于产品生产者的行为而言具有间接性,属于间接侵害行为。学者引用德国学者拉伦茨的观点,所谓间接侵害行为,是指行为自身引起高度抽象的危险,加上隔着远距离其他情事之介入,导致他人权利受侵;而直接侵害行为是指依照社会的见解,在一个行为外部历程中,于时空上直接地引发的侵害。直接侵害行为与间接侵害行为的区别在于,后者只是引起了某种抽象的损害发生的危险,前者在损害的发生上具有直接的促成原因力。[8]
笔者并非完全赞同产品代言行为的间接侵害行为性质的说法,但产品代言行为须与产品生产者、销售者的行为相结合,才能够发生致人损害的后果,却是一个客观事实。在缺陷产品造成他人损害的事实中,产品代言行为依附于缺陷产品的生产经营行为,最起码是致他人损害的助成原因,并非没有直接的原因力。因此,适用产品侵权责任法律规则,才能够建立产品代言连带责任的法律基础,才是确定其承担连带责任的法律依据。正因为产品代言行为对于缺陷产品造成损害的行为发生助成原因,那么,确定产品代言人承担产品侵权责任,就是有道理的,只是必须确定产品代言人究竟是依附于产品生产者,还是依附于产品销售者。这正是《食品安全法》第55条规定的“与食品生产经营者承担”责任的含义所在,即产品代言行为必须与产品生产者或者销售者的侵害行为相结合,才能够成立产品侵权责任,不存在单独的产品代言连带责任。
(三)小结
除了上述两种情况之外,确定产品代言连带责任并没有其他法律根据。因此,笔者赞同产品代言人连带责任采用产品侵权责任规则作为其法律基础,进而探究其归责原则、责任构成和责任形态等问题,以保证在司法实践中正确适用法律,保护人民健康。
三、《食品安全法》第55条规定产品代言的侵权责任形态为连带责任的正确性
(一)对产品代言连带责任性质的不同主张
产品代言人承担侵权责任,究竟应当是承担何种侵权责任形态?对此,立法已经明确为连带责任,但在学理讨论上尚有以下几种不同见解。