法律已经规定食品代言连带责任并且有关法律已开始实施,这是客观现实,对其进行讨论发表不同意见是可以的,但质疑其权威性,甚至反对、阻止其施行,则是不可以的。笔者承认,《食品安全法》对这一责任规定确实过严,但是,法律规定的责任过严也有过严的好处。尽管很多学者也主张最好规定为“承担相应责任”,似乎这样更为缓和、更为稳妥,[4]但是法律已经明确规定的就是连带责任,在没有修改法律之前没有改变的余地。对此,笔者的看法如下。第一,规定为“相应责任”反而不好,因为不知道与什么相应、如何相应,在法律适用上更不好解释,也无法准确掌握,会出现各有各的理解的弊病。第二,明确规定食品代言连带责任,是很严格的责任,但依照连带责任的严格要求,食品代言连带责任必须符合侵权连带责任的构成要件,因而并不会伤害没有构成连带责任的食品代言人,只有构成共同侵权的食品代言行为的代言人才应当承担连带责任。这样,更有利于划清侵权与非侵权的界限,保护正当的产品代言行为,制裁非法的产品代言行为。因此,笔者将积极评价《食品安全法》第55条,并建议将此规定推而广之,扩展为产品代言连带责任。
二、产品代言连带责任的法理基础
食品代言乃至于产品代言,代言人实际上就是给食品或者产品做广告。做广告的人对于推荐的食品或者产品有缺陷并造成消费者合法权益的损害,究竟应否承担民事责任,长期以来并不是一个明确的问题。存在的问题确实如网友所言,产品代言人只管代言、只管收钱,对于代言的产品质量如何、是否存在缺陷、能否造成损害,一概不管,不用承担任何责任。这样的后果是,代言人只享有权利,不承担义务,不承担责任,成为市场经济中的不受法律约束的特殊主体。这是不正确的,也是不正常的。《食品安全法》率先规定食品代言连带责任,解决了这个问题。那么,产品代言连带责任究竟是依据何种法律基础承担呢?笔者认为,应当明确以下几点。
(一)产品代言连带责任并非基于合同责任而发生
产品代言行为确实产生于合同,但并非基于产品代言合同而发生产品代言连带责任。
诚然,产品代言是一种合同关系,是产品代言人与广告商以及生产者或者销售者之间订立的广告代言合同。该合同对上述当事人的代言行为进行法律约束,确定当事人的权利义务关系,但其并不能约束合同当事人与其他人之间的关系。这是合同的债权相对性原则的效力使然。即使债权相对性原则有所突破,[5]也无法突破到这样的程度。当代言的缺陷产品造成消费者合法权益损害时,该合同关系无法解决这样的赔偿要求。
当然,也可以考虑另一个合同关系,即产品代言人依附于买卖合同关系的产品经营者,依据产品经营者与消费者的合同关系,解决消费者权益受到损害的索赔问题。制造或者销售具有不合理危险的产品,造成合同债权人人身伤害或者财产损害的,债权人主张违约责任,可以依据加害给付责任规则请求赔偿。加害给付亦称积极侵害债权,是德国学者创造的概念,指债务人履行给付不合债务本质,除发生债务不履行的损害之外,更发生履行利益之外的损害,债务人应当承担履行利益之外固有利益损害赔偿的违约责任制度。[6]在合同责任中,加害给付与实际违约是一种特殊关系,构成责任竞合,其基本区别,在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定,即瑕疵履行,并且因此而给债权人造成合同利益以外的固有利益损失,而不是一般的实际违约。因此,加害给付责任就是实际违约责任中的特殊责任,只不过由于加害给付责任所具有的涉及固有利益损失的特殊性,才作为单独的一个合同责任进行研究。产品代言人代言缺陷产品,如果明知产品有缺陷,仍然为产品生产者或者产品销售者进行宣传,造成损害,依据加害给付责任规则承担违约责任,似乎有道理。但问题在于:一方面是产品代言人本身并不是产品买卖合同的当事人,无法依据该合同关系承担合同责任;另一方面,加害给付责任无法保护产品买卖合同当事人之外的产品使用人受到损害的权利。因此,以加害给付责任作为产品代言连带责任的法理基础也并不充分。