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近代民事立法中的男女平等

  
  男女平等原则成为立法者必须时刻予以维护的“帝王原则”。具体到亲属、继承法,则在诸如子女姓氏的问题上也要务求男女之平等。但学者也注意到“男女平等,似应注意实际,如经济平等、政权平等及私权平等,不必图鹜虚名”。[12](P780)的确如此,男女平等不仅仅是一个口号,它背后包含着丰富的内涵和权利内容。男女平等不仅是观念上的更新,更是对传统社会格局和相关利益群体的巨大挑战。近代民事立法中的男女平等在观念上所迈出的一步,却也遭遇了一系列的困难。

  
  三、男女平等在近代民事立法上遭遇的困难

  
  通过上面的分析,我们看到男女平等最终为法律确定下来已是二十世纪三十年代。从十九世纪四十年代鸦片战争之后直到1930年《中华民国民法》颁布,经过近百年的时间,男女平等才从一种思潮转化为法律上的具体权利条文。此间的争论和反复,甚至是斗争,都在向我们展示着近代中国在社会思想、制度上每一步变换和革新所付出的艰辛。传统的保守力量、政权争夺以及法律本身的滞后等等都使得作为一种进步要求的男女平等遭遇到了挫折。

  
  清朝末年,中国遭受帝国列强入侵,司法主权被侵凌,变法修律成为朝野一致之认识。1902年,清廷发布谕旨“现在通商交涉,事益繁多,着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”[14](P242)从而开始了修订法律的进程。尽管变法修律得到了朝廷的许可和支持,但对于在修律中如何对待中国固有的礼教传统,存在不同的认识。于是在1906年修订法律馆上奏《大清民事刑事诉讼律》及1907年上奏《新刑律草案》以后,出现了礼教派与法理派的论争,即“礼法之争”。作为礼教派重要人物的张之洞在其1898年发表的《劝学篇》中即言“知夫妇之纲,则男女平权之说不可行也”。[15](P131)他的这种认识根深蒂固未曾改变,在批驳《民事刑事诉讼律》的奏折中认为新法“袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教”。[15](P135)礼教派对于“男女有别”、“纲常礼教”的维护,表明在修律过程中存在的一股强大的保守力量。如此,则不难想象在民律制定之时,修律者可能有的压力和不得不做出的妥协。《大清民律草案》中体现男女不平等尤甚的“亲属”、“继承”两编,因关涉礼教,由修订法律馆会同礼学馆修订。因此,此两编吸收了许多中国传统社会历代相沿的礼教民俗。这是传统礼教对于新民法的渗透,也是《大清民律草案》无法贯彻男女平等的原因。当然对于保守的礼教派,我们不能进行简单的“对—错”或“落后—先进”的非此即彼的二元评价。具体到民律的修订,作为当时礼教派代表的张之洞却是首先注意到要修律、修民律的人之一。其与袁世凯、刘坤一的会奏中称“近来日本法律学门别类,考究亦精,而民法一门,最为西人所叹服”,并建议访求日本专精民法、刑法之人来华协同编译。[16](P115)


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