另外,根据2002年12月28日全国人大常委会关于我国刑法第九章渎职罪主体适用问题解释的规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照
刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”可见,我国对渎职罪的主体是以“职责论”进行界定的,只要在代表国家行使职权时,就属于渎职罪的主体。此外,“甚至还包括未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,如合同制、聘用制人员等”。[4]
(二)行为
行为是在主体的意志支配下实施的侵犯法益的身体活动,包括作为与不作为。
刑法主要是通过行为来规定各种犯罪的构成要件的,因而犯罪的实行行为也就是符合该罪构成要件的行为。(预备和未遂暂且不予讨论)。
作为是行为人以积极的身体活动实施的
刑法所禁止的法益侵害行为,而不作为则是行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,[5]其不作为的消极身体动作不但违反了
刑法的禁止性规定,也违反了某种命令性规范。
环境监管失职罪的行为是主体实施的“严重不负责任”的行为,大多数学者都认为该罪既然是环境渎职犯罪,其行为就是不作为。笔者认为,此处的“严重不负责任”是职责主体的不履行或不认真履行职责的行为,既包括作为,也包括不作为。
作为主要体现在滥用职权上。职责主体违反环境保护相关法律法规的规定,擅自行使职权或者超越职权,在环境监管中严重不负责任,造成环境污染和破坏。诸如违反规定发放排污许可证,滥用职权、徇私舞弊造成重大环境污染事故等。
不作为则主要体现为玩忽职守上。环境执法和监管部门的工作人员玩忽职守,不履行、不认真履行应尽的环境监管义务,或者违反规定擅离职守,不履行监管职责,导致发生重大的环境污染事故。例如对建设项目的环境影响评价报告书不认真审查论证、发现污染事故或隐患不及时排除、对污染严重的厂矿企业不进行制止和处理等等,导致发生重大环境污染事故和造成重大人身和财产损害。