(二)征收征用立法层面的观念交错
近年来，中国的大量拆迁纷争，使得人们已经认识到现行房屋拆迁制度之弊端，有关部门业已启动了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)的修改工作。该《拆迁条例》赋予政府以拆迁计划确定权、拆迁纠纷裁决权、强制拆迁权、拆迁补偿办法制定权等强大权力，却没有明确规定其应承担的法律义务和责任，尤其是相关程序建构极不完善，这被认为是导致被拆迁人的合法权益无法得到充分保障而争端频发的原因所在，[13]于是，各界对此多有批判。2010年1月30日，经国务院领导批准，国务院法制办全文公布《征收补偿条例征求意见稿》，以征求社会各界意见。人们对此持有较高的期待，尤其是对其区别公益性搬迁和非“公共利益”的拆迁给予很高的评价，强调非“公共利益”的拆迁是一种民事行为，是平等主体之间的一种交易，不存在地方政府介人问题，讲究的是双方协商。[14]
本来，进行立法修改是值得充分肯定的，但是，人们在对房屋拆迁补偿领域的权利救济进行讨论之际，往往只关注了房屋所有人的权利主张，尤其是恶性拆迁事件使得人们极端地要求政府完全退出房屋拆迁领域，以限制其滥用权力侵害被拆迁人的合法权益，却忽视了对土地规制、开发行政乃至形成生活空间行政领域中的基本原理和相关法规范的应然状态的讨论，甚至全面地同情和支持诸如重庆“最牛钉子户”之类的所谓维权，根本不问其是否构成“权利滥用”，完全忽略了与土地规制相伴随的其他各个层面的权利救济问题。这是值得深刻反省和认真研究的。
诚然，作为裁决者的政府集运动员和裁判员于一身，加之其本身利益诉求的驱使，使得相关权利救济名至实不归，人们对此提出批判是值得肯定的，但是，在“公益”本身无法确定且尚未建构起完善的确认、判断和取舍机制的情况下，在国有土地和集体所有土地规制与公民的房屋等财产权规制方面的法规范尚未建立健全的情况下，一味地强调所谓“双方协商”，似乎唯有排除政府机关的介入，并全面而深入地将司法救济引人拆迁补偿相关纷争，甚至将其作为唯一的权利救济途径，等等，这些主张或者做法，则是需要对该领域中各方之间尤其是开发商和被拆迁人以及行政和司法的关系进行深入研究，比较衡量各种利弊方可作出判断的问题。毋庸置疑，对《拆迁条例》进行修改，并将其更换名称为《征收补偿条例》，将“拆迁”改称“搬迁”，等等，这些并不是问题的本质所在，而完善相关权利救济机制和制度，则是立法部门义不容辞的职责所要求的，其中包括应当明晰政府在拆迁中的职责和法律义务，亦应明确土地规制和其他财产规制的相应要件，以尽可能地减少因规制而引发的悲剧。
域外的宪政规范与土地规制理论和制度经验，尤其是围绕《日本国宪法》第29条规定的诸多讨论，对于我们解决这个问题，具有重要的启示。
二、域外的宪政规范与土地规制
(一)保障与限制财产权的宪政理念
其实，即使在实行土地私有的资本主义国家，也并非因为强调和保护土地的私有权而实行放任自流，允许私人恣意买卖和使用土地，甚至放任投机性的提高地价和房价等。但是，由于立宪主义在这些国家的确立，使得其私有财产受到较好的保护，基于公共利益的土地规制和土地的私有之间达到了较好的协调。换言之，在近代、现代宪法的规范之下，私有土地作为私有财产的重要组成部分，虽然也是以国土的存在为大前提的，但并不允许国家乃至行政机关态意地干涉；即使其所谓神圣不可侵犯性逐渐淡化了，也仍然受到法规范和法制度的严格保护。这是问题的一个方面。问题的另一个方面是，包括土地在内的私有财产不可侵犯，但这不是绝对的，当出现了法律所规定的公共福祉等更高价值之时，国家乃至行政机关对其进行规制也就具有了正当合理性。在这里，政府介入是其法定职责，“政府退出”是法定职责的不履行，是违法的，因而是不能被允许的。一般来说，国民的财产权与其他的基本人权一样，在宪法上既不是绝对的，也不是可以恣意干涉的。这里存在一系列法制度和法理论的支撑。[15]
17世纪以后，英国等西欧诸国克服了封建制，最终克服了绝对主义体制，确立了近代自由主义的立宪国家。18世纪当美利坚合众国在新大陆上诞生之时，自然权性质的基本人权被作为天赋的不可侵犯的人权，成为诸国为之追求的目标。在这个时期，包括对自由权、平等权、幸福追求权等在内的基本人权追求，特别是对所有权的保障，成为各国最为关心和关注的事情，并且，对于肩负着从封建制的束缚中解放出来这种实践性课题的市民阶级来说，所有权就是对于客体的自由和无限制，意味着全面的排他性支配。在这种意义上，所有权也被认为当然是与其他诸基本人权并列的天赋不可侵犯的生而享有的权利。进而，以这样的所有权概念为中心的市民法体系也促进了资本主义经济的飞速发展，而其后资本主义的进一步发展，使得所有权所具有的社会性机能发生了变化，对其宪法性保障也带来了种种影响。在资本主义经济组织之下，所有权的最重要的作用，已经不是从物质上利用作为该客体的物，而是将其作为资本加以利用并获取得利。即在该组织之下，所有权在其作用之中，不是对物的支配，而是对人的支配。这样，所有权作为资本发挥作用，为了支配他人，而必须与各种债权契约相结合。所以，在资本主义经济组织之下，所有权如果不与债权相结合，就不能发挥其最为重要的作用。[16]
