（三）私权优位：考试法不能承受的权益之重

　　笔者反对私权优位，是反对将考试法的价值取向过分权益化，并不反对保护考试关系中的私权。考试法与其他公法一样，应该对私权进行倾斜性保护，从而达致考试权利与权力的理性平衡，进而实现良好的考试秩序。然而，在法权层面完全没有权利权力平衡观念，在总体上肯定权利全面压倒权力，则是不妥当的。就考试法而言，强调私权保护有个度的问题：不能超越考试法的秩序诉求。毕竟，考试法不属于私法，私权神圣在考试法领域未必通行无阻。实际上，在考试法中将私权神圣化也未必是对权利的保护，因为权利发达又是侵犯他人权利的机会。我们反对权力本位，主要是因为在这种“本位”下权力过度膨胀、在法权总量中所占比重过大，打破了权利与权力间的平衡。我们也完全有理由根据同样的道理否定权利本位。[33]

　　实践证明，只有追求权利与权力的理性平衡，才能实现法权秩序的整体和谐。考试法中的私权保护应该建立在对公权充分尊重的基础上，不应该将私权神圣绝对化、极端化。我们一致认为公民的权利是国家权力配置和运作的界限，反之，合法的国家权力也应成为公民权利的界限。二者发生冲突时，并不意味着私权绝对至上，相反，因为法的秩序价值诉求，私权必要时也需作出一些让步，这一点我们从被誉为行政法皇冠原则的“比例原则”中也可以略见一斑。

　　对于私权保护，应该建立在理性保护的基础之上。私权保护不能影响或者牺牲考试秩序，更不能超越现实的法律制度环境。私权优位论将考试法的价值取向过分权益化，这意味着考试法的公法属性弱化、私法属性加强，与考试法调整大规模行为而需要赋予其安全、效率等价值要求不符，同时，过分权益化也可能导致公权与私权之间的关系失衡从而引起考试秩序的混乱。实践中，私权至上与权利滥用仅咫尺之距，私权优位也经常演变为权利滥用。近年来考试作弊行为的半公开化、规模化、组织化、专业化乃至产业化的趋势揭示了权利时代考生滥用权利而未得到有效制约的社会怪象，应该引起社会对于权利权力关系的深刻反思。

　　就考试法而言，考试自身的特征决定了其对于内含公平、正义、自由、安全、效率等诸多价值因子的秩序价值的强烈诉求。考试法只有包容价值上的差异与多样，才能在整体上营造出和谐的考试秩序。因此，考试法没有理由对某一价值因子过分偏爱，即使是对于代表私权追求的自由，也是如此。私权优位论忽视了考试法强烈的秩序诉求并与之发生抵牾，其赋予了考试法太重的功能价值定位，实践中那种指望考试法既要维持秩序和谐又要坚持私权至上的观点是不现实的，考试法不能也不必承受无法承受的私权优位之重。笔者认为，考试法的价值定位不应仅局限于对考生的私权保护，考生的整体性权益保护应成为其立法基础，这是由考试自身的特征以及考试法对于秩序的强烈诉求所决定的。就私权与秩序的关系而言，庞德的观点值得我们思考，其主张必须以“社会化的法律”取代过分强调个人权利、自由的法律才能维持“秩序”，此种观点在考试法中尤其具有合理的成分。

　　结 语

　　社会对于考试法的期盼，反映了人们对于良好考试秩序的深深期待。对正处于社会转型时期的中国而言，强调法对于秩序的价值诉求具有重要的现实意义。然而，人们经常在对于权利的迷思中忽略秩序价值存在的基础意义，私权在许多并不合适本位的场合优位化。笔者认为，考试法中的私权保护应建立在理性保护的基础之上，其不应超越考试法的秩序价值诉求，私权保护应维持在秩序应有的维度之内。考试法的秩序诉求决定了考试权利与权力之间的依存关系，实践证明，只有包容差异、彼此适应的考试权利与权力，才能营造法权层面的整体和谐。考试立法中，我们既要重视权利，也要尊重权力。实践中，学界对于考试秩序的价值诉求也从未停止过。遗憾的是，关于考试秩序诉求的立法理念，并未从字面上落实于《国家教育考试法》（学者建议稿第七稿）中，尽管该建议稿也在很大程度上体现了考试法对于考试秩序的价值诉求。现代立法中，尽管“秩序”未必“文字化”，但对于考试法而言，“秩序”的“文字化”所具有的却不只是宣示意义，其意味着“秩序”在考试法中得到真正的尊重及体现。