我国行政程序法（试拟稿）第169条也有类似规定，但第170条又规定，“行政机关和当事人未采用书面形式订立行政合同，当事人一方已经履行主要义务，行政机关接受的，该合同成立。”这一规定显然参照了
合同法第
36条的规定，但又所不同。
合同法第
36条的规定适用于双方当事人，而我国行政程序法（试拟稿）第
169条仅于相对人已经履行主要义务、行政主体接受的情况下适用，反之则合同不能成立。至于为何做此种规定，理由尚不得而知，其他各国立法上也鲜见类似规定，且根据行政合同准用民法的规定推论，适用本条并无主体上的限制。
民法上确立形式自由主义，其目的在于最大限度地促成交易，维护交易安全。而行政程序法没有完全引进，是由于依法行政法治原则，行政主体应严格依法办事，法律法规既已规定行政合同应以书面形式缔结，在未形成书面合同之前，行政主体不应履行仅是口头约定的合同内容。这样的特别规定，目的在于促进行政主体依法行政，而规定在相对人履行主要义务、行政主体接受的情况却承认合同成立，目的在于保护相对人的利益。这种规定虽然有一定的合理性，但是否也有损害相对人及公共利益的情况发生，值得探讨。以我国目前的法治状况，倘若行政主体凭借优势地位，故意不缔结书面合同，当发生争议时，援引此条规定规避责任，岂不无法保护相对人的利益？况且，行政合同仅有形式要件欠缺，而无其他违法之处时，将其宣布为无效，对公共利益和相对人利益亦有可能造成损害。如果确立此条规定的原因确如前文所言，那么依行政比例原则，亦即在督促行政主体依法行政与保护公共及相对人利益、维护信赖保护原则之间，后者似乎更为重要。基于上述理由，本文认为应取消我国行政程序法（试拟稿）第170条的规定，采取与
合同法相同的规定更为妥当。
（三）缔结的方式
能源和环境保护行政合同涉及公共利益，因而衡量双方权利义务时，就不能仅凭缔结合同主体的意志来判断。另一方面，缔结能源和环境保护行政合同的具体人员并非合同利益和责任的承担主体，往往借缔结合同谋取不正当利益，导致腐败的产生，因此，此类合同的缔结方式应有别于民事合同。
