2.“群租”不是经营行为。《
物权法》第
77条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”亦即所谓的“禁止住改商条款”,也称商业性限制,这是对区分所有建筑在使用上的一个重要限制。有人认为“群租”是一种营业行为,群租房的使用性质由住宅改变为经营性用房。这种认识是片面的,所谓营业,应当指商人以营利为目的而反复不断地实施某种商业活动的行为。构成一项营业必须具备二个要素:一是以营利为目的。二是行为的连续性,偶尔所为的行为,尽管其目的也可能在于营利,但仍然不属于商业行为。[6]房屋所有人“群租”的目的是为了营利,但其出租行为不具备连续性特征,而且承租人租赁房屋的最终目的也是居住使用。所以说,“群租”不是营业行为,且也没有改变房屋的居住性质。“群租”也不是经营家庭旅馆行为,家庭旅馆和目前混乱的“群租”是完全不同的两个概念,前者是地处旅游区,以接待游客为目的,后者针对的主要是非游客;前者虽然规模小,但在设施条件、服务质量、卫生环境、安全环境等方面法律都设有强制性的标准,后者目前尚无法律法规加以规制;在设立和经营上,前者一般具备“三证”,即工商营业执照、消防安全证明、食品卫生证明才能开业,并接受当地卫生、公安、旅游、消防等部门的监督检查,而针对后者的规制法律法规尚处于缺位状态。[7]
(二)规范之二:共同管理权
1.团体组织成员权对“群租”的限制。各区分所有权人为了实现使用专有部分的目的,就必须使用其共有部分。进而,在全体区分所有权人之间形成一共同体关系。为维持该共同体关系的存续,尤其为管理相互间的共同事务及公用部分的使用、收益,不得不结成一团体组织,借该团体组织的力量共同管理公用设施、公用部分及其他共同事务,维持区分所有权继续存在的机能。由此一来,便产生了区分所有权人作为团体组织的成员所享有的权利和承担的义务。此即所谓成员权。[8]根据《
物权法》第
70条的规定,区分所有权包括业主的“共同管理权”,所谓共同管理权,又称为管理权,是指业主基于专有部分所有权而依法享有管理业主共同财产和共同事务的权利。业主作为团体成员,在管理上的权利义务是:第一,享有表决权,有权参加全体业主大会,参与制定规约,参与讨论,表决全体业主的共同事务;第二,享有选举权和被选举权;第三,享有监督权,有权监督业主大会选举的业主委员会和物业公司的工作;第四,遵守业主大会决议的义务。[9]