仅仅是在费用上出现巨大增加但并不需要进行另一种不同的履行模式,是否可以构成充足的理由构成美国法上的履行不具实益?存在少数一些案例主要用作批评目的获得引用、被看作是离经叛道,[28]美国判例并不允许单单以费用上升为理由给予义务免除,即使该市场受到未能预见到的、带来重大损失的事件的影响。然而在意大利法上,存在仲裁裁定认为英制斯特林出现百分之十四贬值可以成为一项合同更改的充分理由。另有判例显示在可预见费用增长不到百分之百的情况下也会导致合同更改。统一私法协会制定的《国际商事合同原则》的正式评论中指出,履行费用出现相当于百分之五十或更高比例的变更情况或者履行价值有可能出现相当于“根本性”变更的情况,将能够为援用履行艰难原则提供合理依据。[29]很难避免看出这一条文中意大利这只手的影响。我们如何来解释在普通法与一些民法法系国家之间进路上的不同?我指名的是意大利、德国、阿根廷这三国,这三个法律体系为合同出现履行艰难提供了更改合同救济。一种可能的解释是英格兰、美国、加拿大、澳大利亚这些普通法法系的主要国家并没有遭受到在民法法系国家中肆虐无羁、完全失控的通货膨胀之苦,而且会直接影响民事与商事合同履行的战争也不曾在普通法法系国家中造成灭顶之灾的破坏性影响。
在美国的学说性文献中存在一些支持对长期性合同进行更改的观点[30]有一些案件有争论地持这一立场。但是这些案例并不是由重要的法院判决的,并且如同我先前指出的引用这些案件只是为了用于反对性的批评目的而使用。
对于履行不能、履行目的落空、履行不具实益或是纯粹履行艰难(onerosità)作出义务免除的依据是什么呢?在这些领域中指引立法者和法院的价值判断是什么呢?在普通法体系中合同责任是无过错责任,但是仍有允许存在一些通向免除责任的小路。尽管在一些民法法系国家里,合同责任中的过错被构想为较之在普通法体系中更具有点重要性的角色,但是对于这些义务免除所作的讨论并不在任何重要意义上受到与过错相关概念是否存在的影响。
关于义务免除之基础的一种思潮发展自合同义务的一个最主要原理,即合同责任来源于同意。如果发生的事件完全是出乎当事方的构想考虑,而这一事件又剧烈地移转了先见中的合同风险的本质,那么还存在真正的同意吗?顺着这一思维延续下去,我们可以推断出,在意料之外的事件已经剧烈改变了履行的性质之时,当事方并不具有仍应完成履行的意图。如果这一推断是明智的,可以得出结论认为合同没有覆盖已经发生的出乎其意料的事件。按照这一推理,法院就必须提供一个术语概括这个被疏忽的情况。这样看来,对履行不能或是履行艰难的救济不会干涉到合同自由。如果确实如此,下一个问题是法院如何弥补漏洞为这种被疏忽的情况提供救济?有一种有用的方法是将其与以事实错误制度为基础判决的案件作类比。区别在于事实错误原则仅仅适用于对至关重要的已存事实发生错误之时;而一般情形下履行不能、履行受挫(目的落空)以及纯粹履行艰难(onerosità)都是关于未来事件的制度。在发生事实错误的案件深深地卷入了不当得利的诸种概念。在施加依据认识错误为基础的救济之前,一方面必须检索未能意料到的未进行谈判磋商的获益事实,另一方面必须检索未能意料到的未进行谈判磋商的损失事实。这也涉及到类似于民法法系概念中(lesione)以及普通法法系概念中的显失公平(conscionability)概念。利用合同对造方对于事实的错误占得便宜是一种显失公平地精明厉害的实务操作手段(unconscionably sharp practice)。在未来将要发生的事件进程中利用对方对事实的错误占取便宜也会被同等地认为显失公平。