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履行艰难及其对合同义务的影响:一项比较研究

  
  在更新普通法对履行艰难的进路之前,我要先转到《意大利民法典》;首先转向法典中有关履行不能的条款。在读过法条规定和一些相关学说讨论后,我惊诧于意大利立法与美国案例法和美国《统一商法典》之间的高度相似性。在许多方面,意大利法与美国法之间的相似胜过美国法与英国法之间。如同美国法,意大利法认为履行不能仅仅是一个并不自动产生免除义务的事实。这里的履行不能必须不是由债务人方所引起。[17]必须发生于债务人有违约行为之前。[18]债务人必须没有出于明示或是默示而承担风险。默示的风险承担通常发生于风险为可预见之时。[19]部分履行仅能构成部分债务免除,然而此时债权人可以以撤销cancel合同代之以接受相对方部分履行。[20]一时的履行不能构成一时的义务免除,债权人如同在部分履行不能场合下一样拥有相同的撤销合同的权利,但此点有争议。[21]在所有这些规则上,美国法与意大利法是一致的。就如何从已经接受合同价值并被免除合同债务的一方获得回复问题上,看上去意大利与美国法较之美国法与英国法之间更为接近。在许多美国法上允许回复的情势中,英国法院却将双方留待于原地任由情势致他们于此境地而不予干涉。英国法缺少美、意法律具有的其他灵活变通因子。比如,如果出卖人不能按照合同的约定百分之一百地提供货物,但是能够做到向其客户提供合同约定货物的百分之六十,出卖人会被要求按照比例向与其缔约的各方当事人分配买卖合同指定的货物,此外其他经常性的客户,即使他不是合同的当事人,也可以根据出卖人的选择,得到一定比例的货物份额。而英国法却没有规定任何这类分配机制。

  
  与许多其他法律体系一样,意大利的法律体系将纯粹履行艰难(onerosità)(pure hardship)从履行不能中分离出去。对履行不能的救济是免除债务不履行发生后的义务。对纯粹履行艰难(onerosità) [22]的救济分为两种,要么是终止合同或者代之以对合同进行符合公平的变更modification。在关于纯粹履行艰难(onerosità)的英语文献中,这种修改被称作合同“更改”(adaptation)或合同“重订”(reformation)。很自然并不是所有后续发生的履行艰难(supervening hardship)都能引起对合同的救济,对于从本质上、或者依据双方的约定,完全纯粹取决于机会的随机性合同这种救济并不适用;在某事件对于此类合同而言构成一项正常风险的情形下,这一救济也不适用。[23]而且,后续发生的履行艰难必须是不同寻常并且无法预见的事件的结果。如果满足了这些条件,立法活动会号召法官衡量履行行为的相对价值或者衡量合同中各项受允诺履行行为,假如这些履行行为完全偏离缔约之时可期待与预见到之事项,那么除非债权人愿意变更合同否则债务人即将获得义务免除。

  
  什么是可预见性是一个很难回答的问题,任何人要是读了一点历史或者在二十世纪活了三十年或者更长,他就能够一般性地预见到发生战争、革命、禁运、瘟疫、恐怖主义、通胀以及经济萧条的种种情形以及其他可能给人类带来恐惧的事情发生的可能。如果有人阅读科幻作品,他会知道还有一些还没有危害到我们的新恐怖事件发生的可能,而这些事情也不是纯粹的异想天开。意大利最高法院(Italian Corte di Cassazione)的裁判认为可预见性是一个事实问题。[24]这与意大利的法院采取的立场是否相容一致则不无疑问。不管怎样,我将引用Sacco & DeNova案的内容,[25]它对意大利的一些判决作出了摘要小结:


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