除了这两个一般性的例外,还有一个饶有趣味、目光超前、拥有精彩绝伦分析的、然而却是孤立的案件,判决于一七八七年宾夕法尼亚,[8]又是一起房东与房客的案子。房东与承租人间的租赁协议规定承租人支付租金并妥善维护整修房产。之后美国革命到来。英国人占领了该物业所在的费城并且毁坏了该物业建筑,法庭并没有阐明英国人当时这样做的原因。革命之后房东起诉承租人违背了允诺修理的诺言并索要租金。依据普通法制度中的先例,租金的责任是明确的。在此之前一百四十多年的帕拉丁诉简案(Paradine v. Jane)即已经确立了规则:承租人即使被敌对武装力量驱赶而丧失占有房产,仍要承担支付租金的责任。但是法院找不到关于违反实施修理的允诺问题上的先例,法院得出结论指出只要是并没有为未能料到的但已发生的事件支付保险费用,这一事件的风险即不在当事人的考虑之中,因而承租人未作修理并不承担责任。结论是未为修理的责任得以免除。W记住,这并不是一个履行不能案件,也不是目的落空案件,而是一个纯粹履行艰难案件。判决于二百多年之前,一直以来如同撒哈拉中屹立的纪念碑孤单影只、遗世孑立。又一个四分之三世纪过去之后,普通法中履行艰难制度的现代历史才刚刚开始。
现代法律历史中关于履行不能与目的落空的规定一般回溯至英国泰勒诉卡尔德维尔案(Taylor v. Caldwell)并以此为始。[9]该案是履行不能案件。原告是一位演奏音乐会的音乐家,合同中规定原告可使用被告的音乐厅在特定的日期举行音乐会。在演出预定期日到来之前,音乐厅由于火灾被焚毁了。音乐家们起诉了音乐厅的所有人,法院判决认为被告音乐厅所有人不履行债务的行为产生的合同义务获得免除。这一语言与七十六年之前发生在宾西法尼亚的案例中所使用的语言非常相同。音乐厅的毁灭“并不在合同当事方的考虑之内”。因此,法院裁判认为合同中存在一默示隐含的条件,即音乐厅会继续存在下去。本案将履行不能的一般原则引领入了普通法中。
请注意关于本案的方方面面。首先是关于术语的使用,“当事方的考虑”(contemplation of the parties)表现出与一七八七年宾夕法尼亚州的案例笨拙的雷同。这一短语的来源在哪里?它打上了法国学者约瑟夫·波蒂耶(Joseph Pothier)的印记,正是约瑟夫·波蒂耶一遍又一遍地在他关于义务与买卖的专论中使用了这一术语。实际上,在判决的司法意见中法官两次引用了波蒂耶。第二项观察结论是音乐厅将会继续存在这一条件中的默示假设明显是一种拟制。一位苏格兰的法官解释这一条件的拟制性本质时使用了例证说明。[10]假设牛奶工与村庄的许多住户签署了向他们每日供应牛奶的合同,某日一个到处旅行的巡游马戏团途经该村庄时一只马戏团的老虎脱逃。当局警告村民在从事其日常户外事务活动时要预防这一危险。这时牛奶工就会获得免除送递牛奶的义务,但是这是否真的是因为存在一个隐含的默示条件其大意是“出现老虎的日期不包括在内”?当然不存在。几乎很难构想任何一方会想到存在老虎问题。正是法律自己提供了这种条件。(作为说明,我要指出由于死亡或残疾而导致的义务免除已获得扩张进而包括了对于造成健康与安全出现危险的合理恐惧情形。)在美国,默示隐含条件已经不再在这类案件中作为术语使用,我们使用“推定条件”(constructive condition)这一术语。如果愿意,这种条件由法院和法律加以解释。英国的法院也不再使用隐含的默示条件这一术语。[11]