那么,私法怎么了?答曰:私法已经死亡!!!
如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此回答不谬!
首先,私法赖以孕育和发展的土壤——市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会?黑格尔认为,市民社会是出现在家庭与国家之间的差别的阶级,在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性,每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上,黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人”、“理性人”。私法自治由此成为私法的灵魂。
正如前文指出的那样,市民社会的基本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人”,但是随着社会经济生活的改变,私的个体性正在消失。法国着名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判,集中体现为其对“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的诞生过程之后,在其着作《词与物》的法论部分预示了“人的消亡”,即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失,主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物,一劳永逸地被废黜了,主体不再具有自主性的我思或超验的根据,而是成了某种先于个人力量的附庸。
“现代性革命是一场意义上的革命,它以历史辩证法的安全性观点——经济或欲望为基础的”如果我们仍然无法承认个体经济或欲望的现实存在的话,那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的,在经济力量面前,个人完全丧失了其价值。
资本主义现代性有导致“个人终结”的危险。新的国家资本主义体制和科层体制,新的文化工业体制,作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等,共同创造了一个在社会,思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的消逝乃由资本主义经济、文化工业,科层制以及社会控制模式所导致的,但在福柯看来,人的消亡是个人在规范化,规式性社会中无可逃避的社会命运。
梅因在其不朽着作《古代法》中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约”⑤的进步,而由于现代私法对近代私法的修正,即将原本已抽象出来了的抽象人格还原为具体的人格,即各自的阶层、身份。因此,历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯,重新回到了起点。当然,在这里,“身份”一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义,即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份”。同时,随着市民个体性的消亡,私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽,市民社会及其基本制度原则即意思自治原则也都跟着风流云散了。