2、CBD对TRIPs协议理念的软化
上文分析了CBD和TRIPs协议具有潜在的冲突但是二者并非是两条平行线,也是有一定的法律联系的,所以在当前保护遗传资源呼声越来越高的时代,以CBD对TRIPs协议的高强度的知识产权保护的理念进行软化成为一种可能。
1995年TRIPs协议的签订使知识产权在遗传资源保护方面的国际争议发展到顶峰。如上所述,第27条第一款规定应为所有的技术领域内的所有发明创造提供专利,无论是产品还是生产方法。为此,发展中国家不得不对其法律进行大幅度修改。另外第三款b项虽然将除微生物之外的动植物、以及除非生物和微生物生产过程以外的实质性生物生产方法排除在专利之外,但是实际上是限制了以前许多国家实行的专利例外范围。一些国家必须修改将生物排除在专利之外的法律,为微生物提供专利。此款规定成为在遗传资源保护领域最富有争议的一项知识产权规定。发达国家认为这项规定对于保护生物技术产业以及促进遗传资源的保护是必不可少的;他们甚至对此还不满意,希望能够找到另一个机会,就不排除动植物在外的更强有力的生命专利规定进行谈判。[28]而发展中国家则普遍反对这项规定,认为它不符合CBD的要求,是对发展中国家资源和财富的掠夺。但是不可否认的是,TRIPs协议最令各国青睐的一点是它的具有强大功效的争端解决机制。只要是发生了有违TRIPs协议的争端,其公正快捷的解决途径令其他国际条约都退避三舍。
遗传资源的重要作用前已有述及,并且无论是发展中国家还是发达国家都对此达成了共识。针对遗传资源被破坏或不合理利用以致其快速消失的现实,保护遗传资源以迫在眉睫。因此以保护遗传资源和生物多样性为己任的CBD在时代要求和趋势下也就显得尤为具有“英雄色彩”。但是,公约是一个框架型文件,具体的权利义务规则少,原则性规范多,因此实现公约目标的主要责任在缔约方自己。公约在何种程度上能得以实施、实施的效果如何取决于缔约方,也为缔约方履行公约留有充分的余地。判断履约的效果、界定履约的标准自然也存在不同的尺度。例如公约规定,获取遗传资源应经缔约国事先知情同意,就构成对遗传资源的合法获得(Lawful acquisition),但前提条件是缔约国有知情同意和参与认可的相关立法;若缔约国缺乏相关立法,获得遗传资源只要不严重损害环境,同样构成合法获得,但却是不正当的(rightful),应按照伦理和道德规则并参照补偿惯例解决问题。因此,公约的过于原则性和灵活性使其在保护遗传资源和生物多样性的效果方面会大打折扣。但是CBD的立法精神却是不容质疑的。
正是基于CBD和TRIPs协议各自存在的缺点以及各自拥有的优势,在遗传资源保护领域如果能够以CBD的立法理念或精神影响TRIPs协议的相关条款,那可谓是珠联璧合。因为,这样的联姻既能将保护自然资源的思想和行为落实到实处,又能最大限度的发挥TRIPs协议强大的制度功能。例如将TRIPs协议中引起发展中国家和发达国家争议最大的第27款第三条b项的规定进行修订,以禁止或限制对生命形式进行专利保护;或者在专利申请过程中能够加入来源公开或者知情同意这种可以有效保护遗传资源的原则和程序(见下文的论述)以防止生物海盗现象的发生。可以想象,发达国家肯定不会轻易的接受CBD这种的影响,因为如此进行修订,将会使其既有或期待利益遭受巨大的打击。同时,也会使其极力推行知识产权国际化和统一化的初衷落空。因此发展中国家应该能够清晰的认识到,CBD对TRIPs协议理念的软化过程是相当不易的,在这条道路上会隐藏着密密麻麻的荆棘和绊脚石,但越是这样,发展中越应该更清醒的认识到这种“软化”的必要性。
利用WTO框架的普遍影响力和TRIPs协议实施的强制机制和功效来实现保护遗传资源的目的是发展中国家努力的方向,同时发达国家也应该认识到这种趋势的不可逆转性,因为,如果遗传资源不能得到有效保护,对其生物技术产业的发展也是一个致命的打击。如果真是那样,不啻于搬起石头砸自己的脚。
四、利用专利制度保护遗传资源的理念重塑和制度构建
(一)专利制度价值理念的时代重塑
专利制度隶属于知识产权制度之中,知识产权制度的价值理念实质上也就是专利制度的价值理念。要对专利制度的价值理念进行反思和重构,我们首先应该从知识产权制度这个大背景中反思和重构其价值理念。如果能理清整个知识产权体系价值理念的发展脉络,那专利制度作为其中一分子的价值理念的历史走势,我们就可以对其进行清晰的把握。因此,下文所指称的无论是专利制度还是知识产权制度,对于其价值理念来说其本质应该是统一的。
1、对专利制度价值理念的反思
当今社会,随着经济全球化进程的不断加速和科技发展步伐的稳步迈进,对知识和技术的控制,将不仅仅与竞争利益相关,它更会与发展相关。那么,知识和技术到底是应当由私人控制并谋取利益还是应当促进社会整体利益的发展呢?就专利制度而言,TRIPs协议中明确将知识产权界定为私权,但它同时也确认其目标应该是促进技术的转让和传播,促进社会整体利益,并促进相关利益之间的平衡。应该说,这个价值目标确实是体现了知识产权法律制度的设立初衷,即目的不在于为了保护而保护,而在于通过保护来促进社会福利和科技创新,进而促进整个社会经济和各个方面的发展,这应该是国内和国际法律制度所共同的价值趋向。
然而通过分析和回顾知识产权的发展进程,我们会发现,情况完全不是想像中的样子。在经济全球化的国际社会,知识产权制度成为一国平等地参与国际贸易的先决条件,它实际上已经成为发达国家主宰世界贸易政策、维持其贸易优势的工具,其所导致的实际结果是:发展中国家必须保护发达国家的知识产权,而事实上他们自己却没有什么知识产权可以在发达国家中取得保护或者在保护发达国家知识产权的同时,还不得不丧失自己应有的利益。这种严格和高标准的知识产权保护制度使发达国家可以自由地行使他们的权力,却以牺牲发展中国家的利益为代价。
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