为了从事分析,Ponser提出了财富极大化的观念代替效用极大化 [49]。以财富极大化代替效用极大化,最直觉的想法为固然效用无法衡量,然由人们的行为可显示效用的大小,愿意花较多的钱来购买应该是效用较高,如某甲自愿以10万元购买一幅画,而某乙愿意花12万元买同样一幅画,则我们可以说某乙比较比喜欢该幅画,亦即该幅画就某乙来说效用较大。 [50]
当然采用财富极大化来代替效用极大化,是一个较客观的方法,但没有办法透过市场交易的情形,显然无法以财富极大的标准来处理,这不得不说是法律经济分析的限制。
(三)成本极小
成本极小与效用极大,系一体两面,如果目标是固定的,当然要以成本最小的手段去完成。为使资源为有效率使用,必须使资源能即从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中,故法律规范制度的选择,必须考虑到交易成本,交易成本愈小,愈有可能使资源移转给有效率使用者;反之,成本愈高,愈会阻碍交易的进行。
肆、法律手段的成本与精确的关系
一、概说
人们的决策行为最终的目的是为了人们最大的福祉,为了促成人们最大的福祉,人们追求公平正义和财富极大两大目标,然欲达成此二大目标,必须采取许多的手段,而法律作为一种社会生活规范,即是一种手段,此种手段的选择,就是人类的决策行为。
二、法律手段的成本
手段有其代价和限制,每一种手段都有代价,况且某一手段有助于财富极大,但可能有损公平正义,损及公平正义的部分,即是此一手段的代价,反之亦同。某些手段是人们所无法接受的,则无论其对于公平正义或财富极大其中之一的贡献有多大,但因破坏另外一项目的,所以人们是无法采行的,例如,纳粹德国屠杀其认为无生产价值的人,因违背人们尊重生命权的价值,被认为违反公平正义,所以,即使真的有助于财富极大,也不得采行。而以某种手段兼顾公平正义和财富极大的目标,使人们福祉达到最大,就是效率。因此,效率是用来检验手段是否足以达到目标,与精确相同,都是牵涉手段的选择。手段明确,即法律规范明确,人们将容易遵循,然而法律太明确有时也会失去弹性,而有损公平正义或财富极大,所以,精确与否,也是手段的选择时所不可忽略的。因此,本文认为精确是法律手段选择上不可忽略的一项因素。
三、精确与成本的关系
为了使人们有明确的规则可寻,法律的精确性(accuracy)是非常重要的。不明确的法律规范使人们无所依循,影响人们投资的意愿,也留给官僚上下其手的空间,增加贪污腐化的社会成本,又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律,或存侥幸心理,容易引发纠纷,不明确的法律规范乃成为纠纷的根源。
纠纷发生时﹐法律规定如十分明确﹐人们依法律规定分配权利义务﹐可以很快的解决此一纠纷﹐否则双方均不愿和解﹐因而提起诉讼﹐将使纠纷解决的成本增加。 [51]因此,不精确的法律规范不但在法律的实体上引发纠纷,在法律的程序上更增加解决纠纷的成本,为了促进效率的目标,在某种程度上法律必须尽量精确。法律精确时,相同事物为相同处理,不会有差别待遇,也符合公平的观念。所以,法律的精确性可以减少纠纷处理的成本,在某程度上是促成财富极大和公平正义的手段,也是从事法律的经济分析时不可忽视的判断因素 [52]。然而,精确性既然是促成财富极大和公平正义的手段,手段本身有其成本和限制,法律精确使人们易于遵循确有其益处,但也有缺点,因为测量精确是有其成本的,因为制定和执行精确的法律成本较制定和执行不精确的法律成本高,而且,法律过于精确也代表弹性低,在适用于特定个案时,有时将违反公平正义或财富极大的追求,所以,精确性的衡量,必须将其对目标达成的效益和其成本相权衡,才能得到最佳的状态,并非愈精确愈好。
伍、经济分析的限制
法律作为一种社会生活规范,是现代国家达成各种目的的手段,法律手段本身有其成本与限制,已如前述。同样地,经济分析作为法律研究的一种方法,确实有其重要的功能,亦如前述,但经济分析也只是法律研究的方法之一,也是研究法律的手段,经济分析手段也可能有其成本,也有其限制,以下即分别加以探讨。
一、相关的信息不充分的情形
有些法律或社会制度无法从经济上理由加以解释或使其合理化的理由,可能是因为相关的成本和效益(尤其是非金钱的)的信息并不充分, [53]导致于经济分析时忽略了重要的决定因素,进而使经济分析的结论偏离实际情形,在此种情形,经济分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形,有时是因为根本就缺乏相关信息,有时是受限于可用的资源,无法搜集足够的信息,信息既然不充分,也难以有效的分析。如果所得到的信息是错误的、或以偏盖全的,即使分析过程无误,分析结果也无说服力。
二、非金钱的利益和成本
法律作为现代社会的唯一有强制力的社会生活规范,规范对象包括人类全部的活动,因此,法律具有许多面向,包括经济、道德、政治和社会等面向 [54],这些不同的面向即代表法律的各种竞争价值,即是法律的价值理念。 [55]财富极大只是法律的各种价值之一,此外,尚有许多非金钱的价值,都是法律所要保护的对象。非金钱的价值,在前面说明时都以公平正义概括称之,法律是由代表人民的民意机关所制订,必须受到相当多数的人们就其运作和其可预见结果认为是符合公平、合理和正义,即反应社会的价值观才能为社会所接受。 [56]为了符合公平、合理和正义,法律在制订需考虑非金钱的利益和成本。