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法律经济分析的理论前提

  
  (1)假定人们对各种法律资源的偏好是完全的,即每一位守法者都可以比较和排列所有的法律规范组合(如私法与公法、民商法与刑法、强行法与任意法等)。换言之,对于任何两种法律规范组合A和B,二个守法者可以偏好其中的A,可以偏好其中的B,或者对两者都无差异(同样)地喜欢。在一般的守法活动中,人们总是表现出对更多的任意性规范和对更少强行性规范的偏好。他们要求自主决定诸如合同履行方式、时间、地点以及公司股东各自所持的股份比例等重要事项,而对某些缺乏可行性论证的过于苛刻的强行性规范,如行政职能部门对排污企业颁发禁令、随意吊销营业执照、进行行业垄断和所有制歧视等,则视为“紧箍咒”,避犹不及。

  
  (2)假定人们对各种法律资源的偏好是可传递的(transitive),即如果守法者在两种法律规范组合A和B中更偏好A,在B和C中更偏好B,那么守法者在A和C中就可能更偏好A。例如,执法者基于其自身利润最大化的基本动机,往往有一种追求执法部门规模最大化、人员数量最大化和财政预算经费最大化的偏好。虽然执法机构的扩大、人员经费增多与执法工作量的增加有直接关系,但并不是充分必要的关系。实践中,在对某项事务可管可不管时,政府总是倾向于“管”;在是否设置新的执法机构问题上,政府总是倾向于设置;在取消不符合市场经济规律的行政管理时,有关部门也是竭力阻挠;甚至无沦是政府工作量增加还是减少;或者根本没有工作了,政府机构的人员数目也总是按同一速度递增。据不完全统计,从1986年到1996年的10年间;我国各级工商行政管理机构人员的平均增长串是7%,而同期查处经济违法案件工作量的增长率则为6%,人员的增长超过了办案工作量的增长,这还不算办案质量的好坏。

  
  (3)假定所有的法律法规都是“好的”和值得遵守的,这样在不计法律成本(主要是立法成本)的情况下,守法者总是偏好其中一种法律制度的多,而不是少。如民法之意思自治原则由于交易成本大大低于带有强制性的经济法律规制,故此较之于行政法律手段更易为市场主体所自觉采用。

  
  传统的民间习惯惯例、宗教、国家制定法都有提供某种理性秩序的功能,但它们又具有各自不同的功能及特点,从而体现为标出的秩序组合偏好。根据唯物主义的思想,世界运动有其客观的规律,文明社会的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式,从而在他们的行动中表现出了某种常规性。这种行动的常规性并不是命令或强制的结果(例如习惯和惯例),甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则(法律)的结果。这种遵循和坚持,实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。占统治地位的法律意识常常是无形的、潜在的,深深植根于人们的风俗习惯之中。哈耶克就此指出:“对这类惯例的普遍遵守,乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件,也是我们在这个世界上得以生存的必要条件,尽管我们并不知道这些惯例的重要性:甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。”


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