中国目前不是这样,法学人在不少法官心目中还有点地位。但这也许是假象。也许法院和法官遇到麻烦案件之际还想从法学人那里获得某种学理的支持,或法学人可以协助抵抗一下或至少不参与民粹主义大合唱,或需要法学人为其改革措施摇旗呐喊,或希望能在法学院里兼职教授甚或“博导”因此有一件“学者型法官”的行头。注意,这都不是法学人以学术获得的法官的关注和尊重。波斯纳指出的美国法学界的问题在中国同样存在,并有可能愈演愈烈[太多的法学研究脱离了或正在脱离司法实践,只讲正确的原则甚至是法学常识,完全不理解法院和法官的问题,或司法上无法操作。而这样的法学还是法学吗?
在第12章中,波斯纳批评了那种简单的“司法的世界主义”直接诉诸外国法和判例作为本国判决的权威根据,而不是吸纳智识和信息。这种状况在中国司法界中还没有,但在法学界比比皆是讨论的是中国事件和案件,却常常冒出一句“正如某某外国案例所言”之类的话。波斯纳其实不反对吸纳外国的信息资源和智识启发。本书对英美和欧陆司法制度的深度解析,以及他的其他比较法和比较法学的研究,[23]都表明他学术视野的开阔和开放。他的批评是,一国的法律反映了一国的政治共识或妥协,是回应特定社会具体问题的,因此司法是政治性的,也因此法学是地方性的;以枚举替代论证,以枚举作为根据,并不是一种智识开放,而恰恰是一种思想的封闭———以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察。而这种思维习惯在中国法学界实在太普遍了。
还有一点启发是波斯纳对自身职业的研究,甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年联邦法官不仅是上诉法官,而且是初审法官)的经验,通过他也许并未事先计划的参与性观察,撰写了这本研究法官和法院的著作,力求把它提高到理论高度这就是他的“本土资源”。身在这个行当,他不是简单地为美国司法或法官辩护,相反,他犀利剖析了法官的思维和行为,提出了许多外人不可能发现的问题、理论命题和论点。尽管进入法律这个行当已50年了,波斯纳说“我还是没有完全被法律职业同化……大多数人进了法学院两周后就适应了的,而我就是不能理解,律师滔滔不绝一些他们并不相信的东西。如果某人显然有罪,你哪来那么多鬼话呢?”[24]“成功者罕有挑战使他成功的那个架构”,一位美国学者评论说,而波斯纳是这罕有之一。[25]除了对自身职业作为利益集团以及对自身的警醒外,这与波斯纳始终如一的学术追求、基于社会责任感的广泛社会参与有关除了全职担任法官,在上诉和初审法院审判,撰写了所有联邦上诉法官中最多的并被其他法官引证最多的判决书,[26]他还在芝加哥法学院每年开一门新课,指导博士生眼下其中一位还是北大法学院的本科毕业生,调解案件微软案件,担任过7年第七巡回区法院“院长”,大量学术写作(每年一到两本学术著作,近10篇学术论文)、以及更大量的报刊时评、书评文章,甚至每周一篇博客[27]等。这种求知和批判精神在当代中国法学人中,其实在各行各业中,都非常缺乏。时下,中国法学界太多仅仅围绕法律、法学、法学教育、法官、律师甚至部门法的利益的“研究”论证了,很少有人能真正从整个社会的利益出发,立足于法学之外,运用法学和多学科的知识和手段以反思的眼光看自己投身的事业和行当,予以体贴入微且有理有节的分析。小家子气注定不可能成就或不断开拓真正坚实的法学。“敢嘲笑哲学者,方为真哲学家”。[28]
七
本文部分是概括,部分是随想。概括就是省略,随想更可能漫无边际;结果必然是某种程度的篡改。读者还是阅读全书吧。一如波斯纳的其他著作,除了因为学术传统和社会背景可能令读者有陌生甚至生涩感外,该书给人启发、出人意料之处比比皆是,读者会获得智识的愉悦、思想的开阔和坦诚,以及我无法有效传递的那种明快、犀利的文风。
曾经说过不翻译了,为的是集中有限的时间和精力研究和写些有关中国的东西。但看到这本4月才出版的波斯纳的新作后,读了几页,就架不住先是法律出版社的高山编辑然后是北大出版社的蒋浩、杨剑虹编辑的劝说,接下了这本书的翻译。之后就是蒋浩先生和杨剑虹女士联系版权和其他方面的准备工作。6月,去康奈尔开会,我顺访了芝加哥法学院;在院长勒夫摩(Paul Levmore)和在该院任教的陈若英老师的安排下,同波斯纳法官见面午餐,谈到了本书的翻译。所有这些,促使我暑假一开始就投入了夜以继日的翻译。和波斯纳笔下的法官一样,人架不住诱惑,而智识的诱惑也是诱惑!