注意,我说的主要还是上诉法院和法官,不是每个法官,也并非各层级法院。因为,即使要求,也不大可能做得到。如同上一节所分析的,不同层级的法院和法官的制度功能必须不同,司法所需的政治考量、敏锐和判断因此应当随着审级不同和法院层级不同而不同。
波斯纳在书中对此有过细致的分析,也正因此,他才专章讨论了为什么美国联邦“最高法院是一个政治性法院”,不是每个层级的法院,甚至不是每个州的最高法院,尽管这些上诉法院的判决也需要一些政治性判断和考量。他也才不遗余力地揭示了法条主义、原旨主义、文本主义以及其他种种司法理论中立原则、过程学派、“生动宪法”等在美国社会中的政治寓意,以及这些主义或理论倡导者不愿摆在桌面上的政治议事日程。波斯纳开玩笑说,原来甚至打算本书题名《法官思考吗?》或《哪些法官思考?》。[21]暂不考虑这里可能具有的对法官和司法的反讽,也可以看出,波斯纳认为至少有些层级的法官必须思考。而思考在波斯纳那里,从来就不是发现立法原意或教义分析,而是对后果的系统的实用主义考量。
六
波斯纳此书对我以及对中国司法、法律和法学界的启发应远不止这些。
此书第一章概括性介绍了9种研究司法的理论。这足以大大丰富当代中国法学界讨论司法和法官问题的理论资源和视角,从不同层面摆脱那种我戏称为“动物吃植物”[22]的、基于高度抽象因此不着边际的学术研究模式和话语方式。不仅如此,与这些理论视角相伴随,它也提醒我们可能用来分析中国司法制度和法官行为的潜在的中国资料,以及可能参与或邀请参与司法和法官研究的其他学科。
他对司法和法官的外在和内在制约的细致经验分析,也丰富了我们对司法独立的经验性理解。司法独立不是一个理念,而是一系列具体的、体贴入微的制度,甚至不仅仅是政治制度。他对法官职任(tenture)和薪水的分析(第6章)指出了制度改革的复杂利弊。尽管数据显示美国联邦法官薪水一直因通胀等因素下降了,但他指出,如果大幅提高法官的薪水,并不一定会引来更多能干并喜欢司法的法律人进入法院,而可能引来贪图高薪却不一定喜欢司法的法律人进入法院。有人抱怨法官工作负荷太重,因此要减负;波斯纳指出,闲暇较多,就会引来更多看重闲暇的法律人加入法院。这些分析都是一两句话就令人恍然大悟,调动了我们沉睡的经验。难道不是吗,在深圳和广州这些城市,许多法院大部分法官都是女性,男性法官辞职当律师的数量大大高于女性法官?为什么?一个也许有待经验材料验证但大致可以成立的假说是一般说来,女性更“风险厌恶”,更珍惜法官职位,尽管收入(相对于律师)较低、工作繁重,但职业风险较小,收入稳定;而那些“风险偏好”更强的、或“风险中性”但在法院晋升中希望不大的男性法官更可能选择离开法院。这甚至可以解说为什么近年来评选出来的“全国优秀法官”大多是女性,这还不包括之前的尚秀云法官、宋鱼水法官。这给人启发,让人警醒,让人慎重改革。这种基于经验、缜密思考并负责任的学术精神恰恰是近年来中国司法改革的呼喊中非常缺乏的。
这也就再一次提醒了学术研究联系司法实际的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的宪法理论”以及第12章“司法世界主义”,波斯纳以不同方式触及了这个问题。他指出当法官独立之际,出色的法学批评本应最能影响法官。但由于精英法学院的教授们往往过分关注话语,不关心能否做成事,站着说话不腰疼,这让要做事的人只能不管说嘴的人了。在美国以法官为中心的体制中,“势利”的法学人都盯着最高法院(但最高法院大法官因其地位特殊又最无所谓学术批评),不关心下层级法院和法官,或爱用联邦最高法院和大法官为典型教训下层级法院和法官,不了解这些法院和法官的具体问题,因此法官也就不搭理这些学术著作了。