波斯纳并不因此认为司法是随机的、任性的或是党派政治的;司法的政治性不等于党派政治或意识形态。他指出,大多数法官都希望、也都在努力“干好”。这就好比下盘棋,理论上讲棋手自己想怎么下就怎么下,但他想赢,会努力下好,因此不会随心所欲,不会任性,会遵守游戏规则。法官想成为好法官,也会遵守司法的游戏规则。但这个游戏规则不是法条;司法上的“好”,标准也不确定,会随情势变化,往往不可能获得全社会一致认可。这就使得任何决定都变得有政治意味了。
因此,波斯纳认为,重复他之前的分析和倡导,[8]美国法官其实都是实用主义者;但不是“怎么都行”的,而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私,理解法律可预测并足以指导人们行为的意义,整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此,法官还是有很大的活动空间;他可能成为,尽管无需成为一位政治性的法官。
读者若只是由此了解到司法并非仅仅适用明确的法律规则,那就是有眼无珠了。该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者,他们为什么如此行为和思考,从而为“在非常规案件中,法官实际上是如何得出其司法决定的{(提出了}一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。[9]它完全不是当代中国法学研究中普遍采取的那种模式[提出并赞美一个概念上完美的法官,然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念;这是一种“压抑人性”的道德规范模式,一种不可能实践的模式,或者说只是一种关于法官和司法的意识形态。而波斯纳展示的这种理论,才有可能推动有所改善的改革,才能增加我们的知识和能力,包括分析处理司法问题的能力。
三
波斯纳的分析不仅把法官回归为人,更重要的是制度中的人。他主要关注的是美国、联邦、上诉审(包括上诉审和联邦最高法院)的法官。而这一系列定语都是在波斯纳分析中逐渐凸显并丰满起来的、影响具体法官思考和行为的制度环境差别,迫使读者具体考察和理解不同国家、法系、司法层级中为“法官”这个范畴涵盖的那些行动者,他们的思考和行为,以及为何如此。
众所周知,虽同为司法,英美与欧洲大陆的司法制度却有很多不同。但太多的比较法著作列举了差别,意义却不大,至少对理解法官的行为、思维方式乃至司法制度没什么智识上的启示,留下的只是概念上的法系差别,或文化差别,或哲学上经验主义和理性主义的差别。波斯纳的长处是,把制度的基本特点同不同法系的法官的思维和行为方式一环环联系起来了,因果律的解说是更有说服力的解说。
举一个例子。尽管同为法官,波斯纳辨析了,英美国家法官是职业化的(professional),却不是欧洲大陆的职业制(career)的法官;英美法官是一种侧面进入(lateral-entrance,我译为“旁门制”)的法官。起点差别微小,却造成了同样相信和追求法治的两个法系的法官在行为和思维上,乃至法学理论上,都有一系列重大的区别。
职业制法官就整体而言属于国家官僚体系(公务员体系),是司法领域的公务员;走的大致是高中、大学本科,经司法考试进入司法,基本上是一辈子在法院官僚体系中一级级晋升,社会地位(相对于美国法官)较低;缺乏社会经验、政治经验;专业学法律,缺乏对自然和社会科学知识的了解;专业从事审判,并有专业庭,缺乏对其他行当甚至其他法律部门的了解;这种经历以及制度迫使他们只是也只能是专业地严格适用法律,裁量权(同样相对于美国法官)小得多;也解释法律,但很少大胆“造法”,不仅缺乏能力,而且也不必要;制定法律的主要责任是由更活跃、更受政党纪律约束因此回应法律需求更有效的议会来承担;主要法律思维方式因此必定是法条主义,基本工具是法律教义学;从细致的既定规则中演绎结论,这个过程看起来是脱政治的;也因此,擅长教义的法学教授对法官和司法实践会有较大影响,出现的是一种以法学教授为中心的法学学术体制。