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经验地理解法官的思维和行为

  

  波斯纳这一著作的贡献就在于,在一种比较视野中,主要针对美国法官和司法,吸纳现有的相关研究成果,基于他本人长达27年担任美国联邦上诉法官(不仅是上诉审,还包括了相当多的初审[7])的司法经验和参与性观察,在这两个方面弥补了主流司法理论的缺失,重塑了法官研究的基本模型,大大推进了司法决策研究。尽管一如既往吸纳了诸多学科的洞见,波斯纳将此书界定为更多是法律心理学著作,因其集中关注的是法官如何思考(包括不思考),这种思考会受哪些个人性因素(认知和情感)的影响。但波斯纳的“心理学”不是传统的普通心理学或生理心理学或社会心理学,而是相对晚近的认知心理学,关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。在这个意义上,这也是一本法律社会学或法律交叉学科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。


  

  二


  

  基于其他学科的诸多研究以及他个人的分析观察,波斯纳发现,法官并非圣人、超人,而是非常人性的,行为受欲望驱动,追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品,因此受工作条件和劳动力市场的影响。只是法官职位的激励和约束(制度)以及更大的司法行动语境与其他人或其他职业不同,才使法官追求的表现形式与常人不同。尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的,但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者;法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见(preconception),进而直接塑造他对案件的回应。


  

  特别是非常规的案件,在美国,在上诉审,在联邦最高法院,法条主义决策材料常常得不出可接受的答案,因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定,法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息,包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是,法官的决策不仅不符合法条主义模式,而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西,乃至是“政治的”(political)。


  

  所谓“政治的”,很容易被误解。波斯纳界定,它首先指法官在开放领域的被迫的“偶尔立法”。它可以指法官的决定反映了(因此并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚,或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同(“自由派”或“保守派”)。它还可以指一些看似纯技术性的判断,例如,为大家一致赞同的目标寻找最佳手段的判断。在美国制度语境下,政治甚至还可能指法官为了获得法院多数票,用个人魅力、狡猾、交换票以及恭维来诱使其他法官赞同自己,尽管他想要的也许只是恪守现行法律,而不是造法。


  

  影响法官司法决定的还有个人性的要素,包括先天的个人性格或气质,后天的个人背景特点(如与种族和性别相关的经验),以及个人阅历和职业阅历。法官甚至会有与其政治观点和个人特点都不一定有关的个人策略考量。例如,在美国合议庭审判中,一位法官接受并加入多数法官的意见,也许并不因为他认同该决定,只是若公开反对反而会引发人们的关注,从而增加了该意见的影响力。此外,司法制度的许多细节,薪水、工作量、年龄以及法官的晋升可能,都会进入法官的有意无意的思考,并影响法官的司法行为。


  

  波斯纳分析表明,法学界通常认为会内在约束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解释”等,以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具,包括那些最神圣化的工具,既空泛,其中还总是有大量的裁量,不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作,对法官完全无用,也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定,仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上,恰恰因为没有其他约束,情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中(例如医生或商业)本不重要的因素就会决定法官的司法决定。哪怕法官自认为没有任何政治考量,旁观者也会有不同的发现,乃至指责法官虚伪或口是心非。美国联邦最高法院,除舆论之外,其他约束更少,则更是一个政治的法院。



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