经验地理解法官的思维和行为
波斯纳《法官如何思考》译后
苏力
【全文】
当读者看到本书中译本之际，不知道是否还可以说，这是波斯纳法官的最新著作[1]因为他的《法律与文学》第三版已预告“即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法，本书对于中国当下的法官、法学人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括阅读后感受最强烈的，尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。
普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提)，事实(小前提)，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是18至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。[2]就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义，它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权利，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑，法官只是适用法律，从不创造法律———那是立法机关的工作和责任；因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象，乃至伟大的韦伯悲观地预测，未来会出现自动售货机型的司法和法官。[3]
但从一开始，即使在贝卡利亚那里，这一观点也不像我们今天通常认为的那么坚定不移。[4]从理论上看，除了有关小前提的假定———事实总是清楚———不现实外(补救的实践制度是“疑罪从无”)；有关大前提的假定也不现实[立法机关有能力预先制定法律，涵盖一切应受惩罚的行为并确定相应的刑罚；法律语言明确不变，并在真实世界中指涉稳定。
更大的挑战来自司法实践。如果欧洲国家的刑事司法还可以大致归在宽松的法定主义之下；欧洲的民商事立法、司法的理论和实践都背离了这个理性主义期待。[5]韦伯的悲观预言来自他对“形式理性”的历史主义迷信和价值怀疑，更来自他对司法实践的陌生。在英美法系，特别在普通法领域，不仅法官造法是常例，在美国的宪法和制定法领域，司法也从来不是三段论的。[6]喜好理论圆融和整体性的法学家不自在了；但更不自在的是法官。如果承认这一点，那么自己裁决的政治合法性又何在[在什么意义上这个裁决是法律的，而不是他个人的？因此各种复杂的理论、教义和术语出来了，试图调和“法官恪守法律”的形象与“法官客观造法”的现实，支持法官的权力行使，强化法学家和民众对法治原则的信仰。在欧洲，最典型的是法教义学，在美国则是法律推理(普通法)和解释(宪法和其他制定法)。
这种在法学话语上占据主导地位达一个多世纪的司法理论忽略了两点[人和制度。法官首先不是自动售货机，是而且必须是有利益追求、兴趣爱好、性格特点和能动性的人，他们在司法中不可能仅仅消极适用法律，即使他们声称如此。其次，尽管法官独立，但法官仍然受制于具体的司法制度；由于各国的制度约束不同，法官的司法行为也一定不同。
这些法学和司法的理论不足或遮蔽是启蒙理性主义时代的产物，在一个主要诉诸于概念、逻辑，很难进行跨国经验性研究的时代在所难免。但随着人们从概念分析日益转向经验材料，更多观察司法行为，积累了大量的数据资料，还迷信这些观点，理由就不充分了。看似为了守护法治理念，实际是拒绝现实地理解司法和法官，拒绝那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知识。也正因此，我概括称其为法条主义或形式主义司法观。
